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Doveri
informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, resp. contrattuale
Fattispecie negoziali particolari,
gestione patrimoniale
Corte di Cassazione, Sez. I, Pres. Est. R.
Sgroi – 15 gennaio 2000, n. 426.
Borsa – Gestione di titoli azionari –
Contratto di mandato – Buona fede e correttezza del mandatario.
Borsa – Mandato di gestione mobiliare
conferito all’agente di cambio – Principi di buona fede, lealtà e
correttezza.
Usi di borsa – Contestazione dei conti di liquidazione –
Decadenza – Esecuzione del mandato di gestione del patrimonio –
Inapplicabilità
In tema di mandato
conferito a fine di gestione di titoli azionari, la diligenza del mandatario,
al pari della buona fede e della correttezza nell'esecuzione della
prestazione dovuta (art. 1710, 1175, 1375 c.c.), assume un contenuto
particolarmente pregnante, trattandosi di contratto che conferisce ad una
delle parti una posizione (peculiare e) preminente (essendole rimesso il
potere di controllo dell'andamento del mercato azionario), così che il
rischio connaturato alle operazioni finanziarie convenute "ab origine"
ed in modo generico con il "dominus" va rettamente distribuito alla
stregua delle suddette regole di integrazione del contratto applicate secondo
canoni particolarmente rigorosi, non potendosi confondere l'aleatorietà delle
operazioni di borsa con la "rovinosità" delle medesime e con il
puro ed ingiustificato azzardo da parte dell'agente - mandatario, dovendo, in
tal caso, al cospetto di eventuali, ingenti perdite subite dal mandante (ed
ammesse dal mandatario stesso), ritenere l'agente tenuto alla prova di aver eseguito
l'incarico con la dovuta diligenza, tenuto conto dei rischi naturali delle
operazioni (e non evitabili nonostante un comportamento improntato alla
dovuta prudenza ed avvedutezza).
Anche nel caso in cui l'investitore abbia conferito al
"remisier" dell'agente di cambio un mandato di gestione mobiliare
privo di limitazioni, il contratto deve essere eseguito, ai sensi dell'art.
1375 c.c., secondo buona fede, che va intesa come lealtà, alla stregua delle
regole della correttezza richiamate dall'art. 1175 c.c. (nella specie, è
stata ritenuta non conforme a tali regole la gestione di un patrimonio di
valore inferiore a un miliardo di lire, comportante così, nell'arco di un
biennio, una perdita di circa trecento milioni di lire).
Il termine di dieci giorni entro il quale contestare i conti di
liquidazione, fissato dall'art. 53 degli usi della borsa valori di Milano,
non è applicabile alla contestazione dell'esecuzione del mandato di gestione
del patrimonio mobiliare.
omissis
Fatto
Con citazione notificata il 22 maggio 1992, l'avv. Nicola
Sculco conveniva dinanzi al Tribunale di Milano il dott. Alberto Pirovano,
esponendo che alla fine di luglio del 1988 si era recato presso lo studio del
convenuto, per conferirgli la gestione di alcuni titoli azionari; che veniva
ricevuto dal rag. Adelio Liverani, remissore dell'agente di cambio Pirovano,
che gli faceva sottoscrivere alcuni moduli in bianco; che dopo alcuni giorni
aveva dato disposizioni alla CARIPLO di operare il trasferimento a favore del
Pirovano di alcuni titoli presso di questa depositati; che nel settembre 1988
era stato assicurato dal Liverani circa l'andamento positivo della gestione
di quei titoli; che nel gennaio 1989 l'avv. Sculco aveva versato al Pirovano
la somma di lire 61.864.300, per l'acquisto di ulteriori azioni; che aveva
richiesto l'invio dell'estratto conto promessogli, dato che i conti di
liquidazione risultavano di difficile lettura e non idonei all'illustrazione
della gestione titoli; che nell'aprile 1990 egli aveva ricevuto dal Pirovano
una lettera con la quale questi lo avvertiva della rischiosità delle
operazioni effettuate a causa del loro carattere speculativo; che egli
rispondeva il 2 maggio 1990, chiedendo l'invio di idonea documentazione, onde
comprendere quale fosse la valorizzazione dei suoi titoli, anche in
considerazione del fatto che non aveva mai autorizzato il Pirovano a compiere
operazioni speculative, ma soltanto a conservare ed accrescere la posizione
originaria; che quindici giorni dopo, aveva ricevuto una lettera dal dr.
Pirovano, che riconosceva che i risultati della gestione non erano affatto
buoni; che con lettera 7 giugno 1990 l'avv. Sculco aveva revocato il mandato
conferito al Pirovano ed in data 2 luglio 1990 gli aveva contestato il
travalicamento dei limiti del mandato, che avrebbe dovuto avere solo ad
oggetto la gestione conservativa dei titoli e non il compimento di operazioni
a rischio e sproporzionate rispetto al valore del patrimonio, nè la
sostituzione dei titoli originari con altri di valore differente, in
contrasto con le istruzioni.
Tanto premesso in fatto, in linea di diritto la citazione
conteneva alcune considerazioni (sulla responsabilità dell'agente di cambio,
ai sensi delle disposizioni sul mandato e degli articoli 1175 e 1375 c.c.) ed
affermava che il Pirovano era responsabile dei danni arrecati allo Sculco
nella gestione del mandato conferitogli, svolto esclusivamente per un proprio
profitto, consistente nella percezione di ingenti commissioni sulle
operazioni di compravendita e negli interessi per le operazioni di riporto,
come si desumeva dal fatto che le operazioni effettuate, molte delle quali in
perdita, erano rischiose e sproporzionate rispetto al valore del patrimonio
iniziale.
Osservava poi che la responsabilità suddetta sussisteva anche se
il mandato ad operare sul mercato azionario era stato conferito ad un
remissore del suo studio; che non si poteva opporre la mancata contestazione
dei conti di liquidazione, nel termine previsto dall'art. 54 degli usi di
borsa di Milano, perché il motivo del reclamo era la mancanza dell'accordo
delle parti, avendo l'intermediario agito di suo totale arbitrio e senza
potere, eccedendo i limiti del mandato, nell'esclusivo interesse dell'agente
di cambio; infatti le operazioni effettuate dal Pirovano erano state compiute
senza il consenso dello Sculco, che non le avrebbe mai autorizzate, essendo
consistite nello smobilizzo dei titoli originari e in operazioni che, per la
loro rischiosità, quando non effettuate in perdita, potevano produrre ingenti
perdite e costi sproporzionati di interesse, bolli e commissioni.
Concludeva chiedendo la condanna del Pirovano a pagargli la
differenza tra il valore che la situazione ed i titoli originari (ivi
compresi i loro naturali incrementi) e la somma di lire 61.864.300,
successivamente consegnata, avrebbero avuto al momento della revoca del
mandato e quello dei diversi titoli restituiti dopo la revoca stessa, nonché
il risarcimento del danno subito, quantificabile, quanto meno, nel totale
costo sia degli interessi passivi che delle operazioni speculative (premi
abbandonati) e-o effettuate in perdita, nonché dei bolli e delle commissioni
addebitate (oltre interessi e rivalutazione).
Con comparsa del 15 settembre 1992 si costituiva il Pirovano,
eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, rispetto alle domande
dell'attore, perché il rapporto fra lo Sculco e l'agente di cambio era stato
procacciato dal remissore Adelio Liverani, al quale l'attore aveva rilasciato
un mandato - senza limiti - a gestire i propri capitali, destinati a
specifiche operazioni di borsa.
Affermava il Pirovano di non avere mai ricevuto dall'avv. Sculco
alcun mandato di gestione dei suoi capitali, che si riferiva invece al
Liverani, il quale si era avvalso, per la concreta esecuzione in Borsa delle
operazioni (compravendite a termine di premi e di titoli e contratti di
riporto) della collaborazione dell'agente di cambio che era l'unico soggetto
abilitato a stipulare contratti di Borsa presso le grida della Borsa di
Milano. In ordine alla responsabilità, essa non poteva essere attribuita per
il fatto che talune operazioni di borsa si fossero chiuse in perdita, perché
nessuno ha la capacità di prevedere il futuro.
Riguardo, invece, alle operazioni compiute in Borsa dall'agente
di cambio, in esecuzione degli ordini ricevuti dallo Sculco, per il tramite
del suo mandatario Liverani, esse erano state eseguite nel rispetto della
normativa in vigore e con la diligenza dovuta, così come erano stati spediti
allo Sculco i fissati bollati e gli estratti conto inerenti a dette
operazioni, senza che mai l'attore avesse contestato alcunché nei termini
previsti dagli articoli 16 e 53 degli usi di Borsa; nè lo Sculco si era mai
preoccupato di conferire con l'agente di cambio per avere ogni chiarimento.
Nell'esecuzione degli ordini (concetto diverso dalla gestione
dei capitali) l'agente di cambio ha un dovere di diligenza, che vi era sempre
stata, perché il Pirovano aveva compiuto operazioni di riporto e di
compravendita di premi entro i limiti di rischio consentiti dalla CONSOB e
dalle leggi di Borsa e naturalmente tali da escludere operazioni rovinose;
aveva informato lo Sculco delle operazioni eseguite e, in un periodo non
facile del mercato, lo aveva informato dei rischi connessi alla compravendita
di premi che l'avv.
Sculco gli ordinava tramite il Liverani; in ogni caso, l'avv.
Sculco era decaduto dal diritto di contestare all'agente di cambio
l'irregolarità delle operazioni di borsa compiute sempre con il consenso suo
e-o del suo mandatario Liverani, nel periodo 88-90.
Il Pirovano, poi, con citazione del 5 luglio 1993, chiamava in
causa il Liverani, chiedendo che, nell'ipotesi di accoglimento delle domande
dello Sculco nei suoi confronti, il Liverani fosse dichiarato tenuto a
garantire e manlevare il Pirovano stesso dalla domanda di causa. A fondamento
della domanda di manleva trascriveva la citazione dello Sculco nei suoi
confronti e la propria comparsa di risposta.
Alla medesima udienza del 6 ottobre 1993 Si costituiva il
Liverani, e lo Sculco depositava memoria istruttoria.
Il primo sottolineava che, per la sua qualità di
"procuratore alle grida" del Pirovano, eseguiva gli ordini di
questi che - dietro autorizzazione dello Sculco - gli aveva concesso la
semplice facoltà di operare delle scelte. L'incarico di gestire il patrimonio
dello Sculco era stato conferito al solo Pirovano, che non poteva addossare
al Liverani responsabilità che non gli competevano, avendo quest'ultimo
eseguito gli ordini e le disposizioni dell'Agente di cambio, gestore del
patrimonio dello Sculco.
In linea subordinata, il chiamato in causa eccepiva l'assenza di
responsabilità, per l'esito non felice delle operazioni di borsa eseguite; a
parte il fatto che lo Sculco non aveva posto alcun limite, inibendo in modo
specifico determinati contratti, gli investimenti sul mercato azionario solo
aleatori ed inoltre, nel periodo 1988-1990 la Borsa aveva assunto un
andamento negativo; infine, lo Sculco era stato sempre messo al corrente
dell'andamento dei suoi titoli, attraverso le periodiche informazioni
fornitegli dall'agente di cambio.
Concludeva pertanto perché il Tribunale respingesse le domande
proposte nei confronti del Liverani, per il suo difetto di legittimazione
passiva e comunque perché infondate.
Nella memoria istruttoria lo Sculco, dopo aver ribadito la
legittimazione passiva del Pirovano, specificava la mancanza di diligenza di
costui ed i danni, osservando che questi consistevano nella differenza (pari.
a lire 338.343.000) tra il valore che i titoli originari, ivi compresi i loro
incrementi, avrebbero avuto al momento della revoca del mandato, e quello dei
diversi titoli consegnati, oltre che nella perdita del conferimento in denaro
di lire 91.226.800, a cui dovevano aggiungersi gli stratosferici costi per interessi
passivi, per operazioni speculative e per quelle effettuate in perdita, per
bolli e per commissioni su ogni acquisto e rendita, osservando che, se i
titoli originari non fossero stati venduti e se sulla posizione dello Sculco
avesse gravato il 50% dei suddetti costi, il risultato della gestione sarebbe
stato positivo (e ciò pari a lire 1.804.434.000 e non a lire 711.794.000).
Indugiava poi su altri titoli di danni e sulla modalità di
gestione del mandato nell'interesse del mandatario, non riconducibile a
quello di un onesto e diligente operatore di borsa, con danno del cliente;
contestava l'eccezione di decadenza; insisteva sulla tesi della
"gestione conservativa", nonché sulla mancanza di adeguata
informazione da parte del Pirovano; deduceva 14 capitoli di prova orale e
richiesta di C.T.U. su vari quesiti.
Veniva poi chiesto sequestro conservativo nei confronti sia del
Pirovano che del Liverani, ma tale richiesta era rigettata.
Con sentenza del 3 agosto 1995 il Tribunale rigettava le domande
attrici, ritenendo determinante a tal fine il tenore ed il significato
complessivo del mandato conferito con la scrittura del 26 luglio 1988,
diretta al dott. Pirovano, qualificata "Autorizzazione con mandato ad
operare sul mercato azionario italiano, entro i limiti eventualmente
precisati in calce" al remissore dello studio del dott.
A. Pirovano, agente di cambio, con la quale si attribuiva al
rag.
Liverani la libera facoltà di scelta sia dei titoli che dei
tempi operativi. In calce alla dichiarazione, nello spazio riservato agli
eventuali limiti nel concedere l'autorizzazione, non era riportata alcuna
annotazione.
Il Tribunale riteneva che il mandato non prevedeva limiti di
sorta e non vincolava il mandatario ad una gestione meramente conservativa
dei titoli e del denaro ricevuti; che l'attore era stato costantemente
informato della natura delle operazioni effettuate dal Pirovano e avrebbe
potuto rivolgersi ad esperti per una più attenta valutazione del materiale
informativo inviatogli; che la volontà dell'attore non era stata viziata da
dolo od errore; che non era provato l'assunto secondo cui l'avv. Sculco
avrebbe firmato dei semplici moduli in bianco; che il non esiguo spazio
temporale fra il 21 luglio 88 ed il 7 giugno 1990 inficiava la credibilità
della tesi di avere ignorato la natura del mandato ed il carattere
speculativo delle operazioni di borsa affidate ai due professionisti; che
sfornita di prova era la circostanza secondo cui le perdite a carico del
mandante sarebbero state connesse ad inesatta esecuzione del mandato (col
compimento di operazioni di borsa rischiose ed avventate) e non piuttosto
all'alea fisiologica a tali speculazioni; che era assorbita la questione
dell'individuazione del o dei mandatari, essendo stata accertata
l'insussistenza in radice della responsabilità.
Avverso la suddetta sentenza lo Sculco proponeva appello,
chiedendo l'accoglimento delle conclusioni anche istruttorie formulate in
primo grado, sulla base dei seguenti motivi: 1) Il Tribunale, a fronte di
documentate e minuziose richieste - anche istruttorie e di indagine tecnica -
aveva risolto, ogni problema con qualche apodittica, illegittima e illogica
affermazione di stile. Esistendo in atti diversi principi di prova scritta
(il più risolutivo dei quali era la "posizione originale" alla fine
di settembre 1988) ed emergendo da tale situazione che la grafia era quella
dell'aggiunta "rag. A. Liverani" sul mandato sottoscritto in bianco
dall'attore e che la data doveva essere posteriore alla sottoscrizione del
mandato ed al trasferimento dei titoli da parte della CARIPLO, nonostante che
le indicate circostanze fossero di per sè prova della sottoscrizione in
bianco del mandato e dell'omissione del divieto di smobilizzo dei titoli
conferiti, i giudici avrebbero dovuto ammettere la prova testimoniale, ai
sensi dell'art. 2724 n. 1 c.c.
In ogni caso, non ricorreva il divieto previsto dall'art. 2722
c.c., che si applica solo ai documenti contrattuali e non alle dichiarazioni
unilaterali, quale era la lettera - mandato, con cui il Pirovano era
autorizzato ad avvalersi del Liverani; la "libertà di scelta dei titoli
e dei tempi operativi", non poteva significare una incondizionata
autorizzazione a compiere le dissennate operazioni in concreto effettuate, nè
allo smobilizzo dei titoli ed unicamente a lucrare maggiori commissioni;
quale fosse stato l'effettivo contenuto degli accordi emergeva dalla
circostanza che inizialmente la posizione titoli era stata accresciuta e fino
all'aprile 1990 era stata falsamente confermata come esistente. Considerato
che le prive vendite dei titoli erano state effettuate nel settembre 1988 e
che nel momento in cui era stata redatta la posizione originale, essa non era
quella reale, il Tribunale avrebbe dovuto rispondere al perché
dell'intenzionale rappresentazione di una falsa gestione conservativa.
Era da criticare l'assunto del Tribunale secondo cui lo Sculco
si sarebbe potuto rivolgere ad esperti, perché ciò avrebbe comportato la
negazione della buona fede, della fiducia, della diligenza, della
professionalità e pure dell'intervento sanzionatorio e riequilibratore del
giudice, ogni volta che la violazione dei menzionati principi arreca danno;
pure da criticare era l'assunto circa la fonte delle perdite lamentate,
perché smentita dai documenti e dalla richiesta di una C.T.U. 2) Il Tribunale
non aveva pronunciato su punti decisivi, non aveva tenuto in considerazione
la duplicità del titolo risarcitorio (contrattuale ed extracontrattuale); non
aveva pronunciato sull'istanza di consulenza, neppure al fine di chiarire se
nel mandato fossero comprese tutte le operazioni schizofrenicamente e
reiteratamente effettuate dai convenuti (contratti a premio, acquisti-vendite
in perdita nello stesso giorno) e-o se queste rientrassero nell'alea
fisiologica a tali operazioni, ovvero non avessero travalicato ogni più basso
limite del mandato, per perseguire una considerevole rilevantissima e
sproporzionata remunerazione a titolo di commissione; non aveva poi osservato
l'ordine di esibizione delle scritture contabili. 3) Nella specie era mancata
la diligenza, la prudenza, la buona fede e l'onestà, perché il mandato era
stato eseguito in conflitto di interessi con l'attore; il Tribunale non aveva
rilevato il mancato assolvimento da parte dei convenuti dell'onere della
prova di avere agito secondo le istruzioni, in buona fede e con la diligenza
del mandatario. In una situazione in cui potevano considerarsi certe:
- la fiducia riposta dall'attore nella professionalità del
convenuto, nonché la sua colpevolezza;
- l'indecifrabilità ed inidoneità della documentazione inviata
all'attore e la mai mantenuta promessa di una situazione patrimoniale
mensile;
- l'inesistenza di ordini e-o di fissati bollati sottoscritti
dall'attore;
- la falsa prospettazione di una situazione non rispondente a
quella reale;
- il divieto dello smobilizzo della posizione iniziale;
- l'incremento dei volumi delle contrattazioni (in totale oltre
87 miliari);
- gli incrementi che avrebbero avuto la posizione iniziale e
l'impossibilità di ricostituirla alla fine del rapporto;
- il risultato positivo della differenza di valore fra i titoli
originari incrementatisi e quelli diversi restituiti;
- il risultato ancor più positivo se la gestione non fosse stata
gravata di costi per circa 70 milioni al mese;
- la movimentazione dei titoli in conflitto di interessi ed
all'unico fine di lucrare ingenti guadagni ai danni dell'attore, i primi
giudici avrebbero dovuto. dichiarare la responsabilità di entrambi i
convenuti per l'inosservanza dei doveri di diligenza, correttezza e
professionalità, nonché del dovere di fornire la prova di avere agito con la
diligenza del mandatario (art. 1710 c.c.) e di quello di adeguata
informazione del mandante.
Secondo l'appellante non poteva sorgere il minimo dubbio sulla
presunta inaffidabilità del programma di informazione dei clienti, sul fatto
che il Pirovano non avesse sentito prima il dovere di avvertire l'attore, per
poter procrastinare le conseguenze negative della revoca del mandato e della
perdita di guadagni (circa 30 milioni al mese); sul tentativo di minimizzare
l'accaduto con promesse di gestione conservativa; sull'invio degli estratti
conto più intelligibili, dopo la revoca del mandato; sull'aver lucrato, oltre
a compensi di oltre 600 milioni (in venti mesi) anche parte degli interessi
passivi, addebitati in circa 150 milioni; sul controvalore di 87 miliardi e
mezzo di operazioni effettuate che, da solo, dimostrava che non si fosse
trattato di semplice chiusura in perdita di normali operazioni borsistiche;
sugli stratosferici costi addebitati, sugli interessi passivi, sulle
operazioni speculative e-o effettuate in perdita, sui bolli e le commissioni
del Pirovano; sul riconoscimento dei predetti importi nel prospetto inviato
il 17 maggio 1990, il risarcimento dei danni avrebbe potuto essere quantificato
nella misura indicata nella memoria 5.10.93 e nelle conclusioni formulate in
primo grado.
Il Pirovano si costituiva con comparsa, in cui diffusamente
insisteva nelle difese ed eccezioni già dedotte in primo grado, ivi comprese
quelle non accolte o non esaminate e dichiarate assorbite dal Tribunale.
Si costituiva anche il Liverani, con comparsa che veniva
riassunta nelle seguenti proposizioni:
- che l'incarico conferito dall'avv. Sculco non fosse
conservativo, ma speculativo, risultava dalla lettera al Pirovano del 26
luglio 88;
- che, avendo potuto lo Sculco dai fissati bollati ed estratti
conto inviatigli che la gestione non avveniva con criteri conservativi, ben
avrebbe egli potuto sollevare fin dall'inizio le sue rimostranze;
- che, trattandosi di operazioni di borsa e, quindi, aleatorie,
eventuali perdite erano prevedibili (art. 1225 c.c.), - che le perdite
subite, considerata l'entità del patrimonio conferito, il periodo della
gestione (quasi due anni) e l'andamento poco felice della borsa all'epoca,
erano di lieve entità (10% circa).
Concludeva chiedendo il rigetto dell'appello e, in via
subordinata, la reiezione delle domande proposte nei confronti del Liverani
per il suo difetto di legittimazione passiva e comunque perché infondate in
fatto e diritto.
La Corte d'appello di Milano, con sentenza depositata il 10
gennaio 1997, rigettava l'appello, con la seguente testuale motivazione.
"Presupposto del diritto al risarcimento del danno vantato
dall'avv.
Sculco è la responsabilità del Pirovano quale agente di borsa e
del Liverani quale remisier, nell'esecuzione del mandato conferito nel luglio
1988 per la gestione del denaro liquido e dei titoli azionari loro
consegnati. Le risultanze processuali non consentono di ritenere sussistente
tale responsabilità, non emergendo elementi tali da potersi configurare un
comportamento negligente o contrario a buona fede dei predetti soggetti nella
gestione loro affidata. Sostiene l'avv. Sculco di aver conferito un incarico limitato
alla custodia e ad una gestione meramente conservativa dei titoli e del
denaro, non estesa al compimento di operazioni speculative a rischio, quali
quelle di fatto realizzate dall'agente di borsa e dal suo remisier.
Tale affermazione, che è già in evidente contraddizione con il
fatto stesso del trasferimento di denaro e di titoli azionari dalla banca
presso la quale si trovavano depositati ad un agente di borsa (si vedano i
cap. di prova nn. 15 e 16 formulati a verbale d'udienza del 10.3.94), è decisamente
in contrasto con quanto risulta dall'atto di conferimento del mandato, doc. 1
prodotto dal Pirovano.
Dalla scrittura privata del 26 luglio 1988, diretta al Pirovano
e qualificata "Autorizzazione con mandato ad operare sul mercato
azionario italiano, entro i limiti eventualmente precisati in calce, al
remisier dello studio dott. A. Pirovano - agente di cambio", risulta
infatti che al remissore era stata lasciata la libera facoltà di scelta sia
dei titoli che dei tempi operativi, senza previsione di eventuali limiti.
obietta l'avv. Sculco che il conferimento dell'incarico è avvenuto con
sottoscrizione di un modulo in bianco, sottoscritto dal Liverani, nel quale
all'atto della firma non figurava alcun nome (cap. 3 memoria. 5.10.93). Se
con ciò si intenda che mancava il nominativo del soggetto autorizzato, la
circostanza è irrilevante, dal momento che la persona poi indicata era
comunque già identificata, e dal momento che la contestazione riguarda il
contenuto ed i limiti dell'autorizzazione e non la persona autorizzata; se si
intende che si trattava di foglio totalmente in bianco, la circostanza è
inverosimile, tenuto conto che il mandato veniva conferito proprio ad un
agente, di cambio, la cui attività tipica è quella di svolgere operazioni di
borsa, le quali sono, per loro stessa natura, caratterizzate da una peculiare
componente aleatoria.
Anche l'ulteriore argomentazione dell'appellante di avere
ignorato che le operazioni di borsa eseguite erano di carattere speculativo è
priva di fondamento. Va, invero, considerato che il rapporto non è stato
occasionale o breve, ma è durato ben tre (sic) anni; che durante il rapporto
l'avv. Sculco ha ricevuto i conti di liquidazione, come dà per scontato nei
primi atti difensivi e come si ricava dalla lettera del 2.5.90 prodotta come
doc. 5 nel fascicolo di 1 grado; che, per quanto si rileva dai conti di
liquidazione, in parte prodotti anche dallo stesso attore appellante, sono
ben evidenziate nella voce "quantità" le compere e le vendite; e
nella voce "controvalore" il dare e l'avere; che, quindi,
l'appellante avrebbe ben potuto rilevare, con un minimo di diligenza,
quantomeno che le operazioni effettuate non erano meramente conservative. In
tale contesto di emergenze processuali, le prove orali offerte dall'appellante
si rivelano inconferenti e, per quanto riguarda patti contrari al contenuto
del documento (incarico) contestualmente firmato, inammissibili.
Nessuna rilevanza potrebbe avere la richiesta c.t.u., posto che
non è stato provato, ma anzi è in contrasto con le risultanze processuali, il
fatto che l'autorizzazione conferita riguardasse un mandato per una gestione
conservativa e non speculativa, e posto che l'andamento delle operazioni
avrebbe potuto essere noto al mandante attraverso i conti di liquidazione ricevuti.
Del resto l'avv. Sculco non ha mai, neppure con la lettera di
revoca del mandato (doc. n. 7 dallo stesso prodotto in 1 grado) proposto
reclamo, come sarebbe stato suo onere, nel termine di 10 giorni, contro i
conti di liquidazione ricevuti, secondo le prescrizioni dell'art. 3 degli Usi
di Borsa della prov. di Milano, richiamati dalla difesa del Pirovano che ha,
appunto, eccepito la conseguente decadenza. Gli usi della Borsa di Milano
devono, in effetti, ritenersi applicabili nel caso di specie, perché trattasi
di usi giuridici praeter legem, costituenti fonte consuetudinaria della
disciplina degli ordini e dei contratti di borsa, così come più volte
ritenuto dalla S.C. che ha anche in proposito specificato che, una volta che
i conti di liquidazione siano pervenuti a conoscenza del cliente -
destinatario, questi viene messo nella condizione di poter esercitare il
diritto di impugnarli, sicché è legittima la disposizione degli usi della
Borsa di Milano (in precedenza l'art. 51, poi l'art. 53 della Raccolta
ufficiale 1980) che fissa un breve termine (portato da 5 a 10 giorni) a pena
di decadenza per l'impugnativa, con la precisazione che tale termine, in
applicazione dei principi generali degli artt. 1335 e 1832 c.c., decorre
dalla ricezione del conto. Conseguenza dell'applicabilità del cit. art. 53
sarebbe stata comunque l'avvenuta approvazione, per mancanza di tempestivo
reclamo, dei conti di liquidazione ricevuti dall'avv. Sculco.
Se è vero, come ha sostenuto il Tribunale, che l'insussistenza
in radice della responsabilità attribuita dall'attore appellante agli
appellati, rende ininfluente la problematica dell'individuazione, fra gli
stessi, del soggetto responsabile, appare tuttavia opportuno in questa sede
rilevare, attesa l'eccezione di carenza della propria legittimazione passiva
sollevata dal Liverani, che ogni eventuale responsabilità relativa alle
operazioni di borsa realizzate in virtù del mandato sarebbe gravata sia
sull'agente di cambio Pirovano che sul Liverani, in base ai principi generali
del diritto in materia di rappresentanza e di responsabilità, i quali vanno
perciò ritenuti legittimati passivi rispetto all'azione intrapresa dall'avv.
Sculco. Infatti, tenuto conto dei rapporti intercorsi fra i tre soggetti,
come disciplinati nella lettera d'incarico del 26 luglio 88, la
responsabilità del Pirovano non avrebbe potuto escludersi per il fatto, che
questi era l'agente di cambio esecutore degli ordini di borsa trasmessi dal
remissore, e la responsabilità del Liverani non avrebbe potuto escludersi dal
momento che questi non si era limitato a procurare il cliente e a rimettere
gli ordini al Pirovano, ma era stato autorizzato direttamente dal cliente ad
operare, senza limiti, sul mercato azionario, con facoltà di scelta dei
titoli e dei tempi operativi (cpv. art. 1717 c.c.)".
Avverso la suddetta sentenza lo Sculco ha proposto ricorso per
cassazione, illustrato con memoria. il Pirovano ha resistito con
controricorso. Il Liverani non ha svolto attività difensiva, benché
ritualmente intimato. il Presidente del Collegio è stato designato quale
estensore, ai sensi dell'art. 276 ultimo comma c.p.c.
Diritto
Il ricorrente, dato atto della manchevole esposizione dei
fatti rilevanti in causa (che, in quanto già riferiti nelle scritture
difensive delle parti, questa Corte ha esposto in narrativa) contenuta nella
sentenza impugnata, l'ha integrata di ulteriori circostanze, delle quali si
darà conto, se necessario, in prosieguo (pagine da 5 a 9 del ricorso).
Inoltre ha trascritto i capitoli di prova richiesti e le circostanze su cui
aveva chiesto l'espletamento di C.T.U. (pagine da 25 a 33).
I) Viene pregiudizialmente in esame il motivo del ricorso
attinente alla motivazione della sentenza impugnata che ha affermato
l'applicabilità della "decadenza" in base agli usi della Borsa di
Milano; infatti, se tale motivo fosse rigettato, ogni questione in ordine
alla sussistenza della responsabilità sarebbe preclusa.
Con tale secondo motivo si denuncia la violazione e falsa
applicazione dell'art. 1832 c.c. e dell'art. 53 usi di borsa - erronea e
contraddittoria motivazione su più punti decisivi - travisamento dei fatti,
nonché omessa pronuncia (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.).
Indipendentemente dalla pochezza logica e giuridica
dell'affermata presunta e, comunque, irrilevante negligenza dello Sculco,
quando in tutta la motivazione non vi era il minimo cenno alla diligenza
degli appellati (nel contesto di un rapporto cliente - professionista, in cui
il primo non possiede le medesime capacità del secondo, perché sono proprio
tali capacità che costituiscono la causa stessa dell'incarico professionale),
il ricorrente evidenzia il grave ed erroneo equivoco in cui è incorso il
giudice nel ritenere che i conti di liquidazione abbiano, da una parte,
assolto ogni onere di informazione del mandante anche sulla natura
conservativa-speculativa della gestione e, dall'altro, che i medesimi
dovessero ritenersi approvati per la mancata proposizione del reclamo
previsto dagli usi di borsa (art. 53) e dalla disciplina civilistica (art.
1832 c.c.).
Innanzi tutto il ricorrente osserva che gli "usi di
borsa" non hanno mai regolato l'attività delle gestioni azionarie come,
indirettamente, viene confermato dalla successiva disposizione dell'art. 8
lett. a) legge 2.1.91 n. 1, che considera nullo ogni richiamo contrattuale
alle condizioni d'uso.
Per quanto riguarda l'incontestabilità delle risultanze del
conto non impugnato, essa si riferisce solo alle singole operazioni nella
loro realtà effettuale; l'incontestabilità riguarda solo le iscrizioni delle
singole partite e non la validità ed efficacia dei rapporti da cui esse
derivano. L'onere (art. 1832 c.c.) del correntista di specificare le
contestazioni mosse al conto trasmessogli risponde all'esigenza di impedire
la protrazione della definizione dei rapporti sui termini numerici delle
operazioni; in altri termini, diventa incontestabile solo il profilo
meramente contabile delle singole partite, ma non anche la validità ed
efficacia del rapporto obbligatorio da cui i debiti e-o crediti ivi annotati
sorgono.
Il ricorrente non ha mai contestato l'effettività delle singole
annotazioni, ma, invece, l'inesatta esecuzione del mandato conferito e-o le
modalità (diligenza, professionalità, buona fede, conflittualità,
razionalità) con cui il medesimo è stato attuato.
Sono state proprio le registrazioni contabili riportate nei
conti di liquidazione che hanno consentito di ricostruire l'andamento della
gestione dei propri titoli; ricostruzione trasfusa nelle difese, come il
giudice di merito non ha esaminato e smentito.
Il motivo è fondato nel suo nucleo essenziale, concernente
l'inapplicabilità degli Usi della Borsa valori di Milano alla materia di
causa, costituita dalla postulata responsabilità per inesatta e negligente
esecuzione del "mandato" di gestione di azioni e capitali,
conferito dallo Sculco con la scrittura del luglio 88 riportata in sentenza,
la quale palesemente si contraddice quando, da un lato, fonda la tesi della
mancanza di responsabilità dei resistenti sulla "natura" (vedi
infra) di tale mandato e, dall'altro, ritiene l'esistenza della decadenza
dello Sculco in ordine alla contestazione dei conti di liquidazione ricevuti,
decadenza che - invece - non ha nulla a che vedere con tale asserita
responsabilità.
Come del resto sottolineava la stessa difesa del Pirovano fin
dal primo grado, occorreva distinguere nettamente fra il mandato del luglio
88 ed i singoli contratti di borsa stipulati, sia pure in esecuzione del
mandato stesso.
Al primo contratto si applicavano le norme degli articoli da
1703 a 1736 c.c. (nonché le norme generali in materia di obbligazioni e
contratti), ma sicuramente non si applicavano gli usi della borsa valori, che
quindi non hanno alcun rilievo ai fini della affermata decadenza dell'azione
di responsabilità esperita dal mandante contro i propri mandatari
(l'affermazione dell'astratta responsabilità di entrambi i convenuti,
contenuta nella sentenza d'appello, non è stata impugnata con ricorso
incidentale e quindi costituisce giudicato).
Invero, malgrado l'impossibilità di contestare i singoli
contratti di borsa stipulati (questi, sì, regolati dagli usi), non è in
radice inibito al mandante di dimostrare l'inesatta esecuzione del mandato
nel suo complesso, perché i titoli di responsabilità (dedotti dallo Sculco)
essenzialmente discendono dalla ripetizione e dal complesso di tutte le
operazioni, considerate nel loro insieme e nelle loro correlazioni (vedi
meglio infra). Si tratta di vedere se un contratto di durata, ad esecuzione
continuata e reiterata, cioè ripetuta nel tempo, è stato bene e
diligentemente eseguito, ed a tal fine le singole operazioni di borsa (ormai
irretrattabili) andavano esaminate nel loro complesso (e non singolarmente).
In tale prospettiva, è appena il caso di sottolineare che il mandato del
luglio 88 non era un'operazione di borsa (a cui fossero applicabili gli usi)
nè per il suo contenuto, nè per la sua struttura.
L'operazione di borsa ha per contenuto, essenzialmente, (salve
clausole particolari) compravendite ovvero riporti, e di tale contenuto non
vi è cenno nel mandato più volte ripetuto (che aveva per oggetto il futuro
compimento (per conto dello ScuIco) di compravendita e-o riporti in borsa.
Dal punto di vista della struttura, ogni operazione di borsa si risolve in un
triplice ordine di rapporti contrattuali: a) un rapporto che ha per
contraenti due agenti di cambio che assumono le figure di compratore e
venditore o di riportato e riportatore; b) due rapporti correlativi, che
legano ognuno dei due agenti suddetti al proprio rispettivo cliente che ha
impartito l'ordine di borsa. È evidente che il mandato, di cui lo Sculco
lamenta l'inesatta esecuzione, con richiesta dei danni conseguenti, non ha
niente a che vedere con tale struttura essenziale all'operazione di borsa,
che nella specie è successiva al mandato e reiterata più volte.
Le considerazioni fatte sono sufficienti all'accoglimento del
motivo ed al conseguente annullamento di quella parte della sentenza che
riguarda la decadenza (pagina 18 e primo capoverso di pag. 19
dell'originale). Invero, le censure dello Sculco - contenute nel motivo -
inerenti alla natura del rapporto contrattuale de quo ed alla diligenza dei
mandatari saranno riprese, con più organicità, nell'esame degli altri motivi,
che concernono tali punti; e quelle relative all'esegesi dell'art. 1832 c.c.
sono assorbite, perché da un lato la sentenza d'appello non ha applicato
detta norma (che riguarda il contratto di conto corrente, che non è dedotto
in causa) e quindi la censura è estranea alla ratio decidendi dell'affermata
decadenza; dall'altro lato, le considerazioni già fatte sull'irrilevanza
della mancata contestazione dei singoli conti di liquidazione, ai fini di
stabilire se le operazioni compiute nell'arco dei due anni (e non tre, come
erroneamente afferma la Corte di Milano) abbiano provocato danni risarcibili
dai mandatari, possono estendersi all'ipotetica invocabilità della disciplina
della decadenza ex art. 1832 c.c.
Sull'inapplicabilità dell'approvazione tacita ex art. 1712 comma
2, v. in fine.
II) Con il primo motivo lo Sculco denuncia la violazione degli
articoli 2697, 1710, 1176 comma 2 e 1218 c.c., l'erronea e contraddittoria
motivazione circa un punto decisivo, il travisamento dei fatti e l'omessa
pronuncia (art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c.), lamentando che dalla sola
circostanza che il mandato 26.7.88 prevedeva "la libera facoltà di
scelta sia dei titoli che dei tempi operativi" il giudice di merito
abbia apoditticamente dedotto l'inesistenza di un comportamento negligente
e-o contrario a buona fede degli appellati nella gestione loro affidata,
mentre la "libertà" non aveva il significato di una incondizionata
autorizzazione a compiere le dissennate operazioni effettuate, ovvero a
vendere i titoli trasferiti e neppure ad escludere ogni obbligo di diligenza
e ad accettare ogni modalità di attuazione del mandato.
L'effettivo contenuto degli accordi emerge dalla documentata
circostanza che, inizialmente, la posizione "titoli" è stata
accresciuta (doc. 1 e 2) e che tale posizione è stata falsamente confermata
come esistente fino al maggio 90 (doc. 6-10), tanto vero che, risalendo le
prime vendite dei titoli originari all'inizio di settembre 1988 (doc. 18),
nel momento in cui la posizione originaria era redatta, essa non
corrispondeva a quella reale (doc. 2 e 18).
Secondo il ricorrente, l'aver subordinato all'indicazione dei
limiti dell'incarico l'obbligo di diligenza e la responsabilità degli
appellati, non solo ha indotto la Corte d'appello a non porsi alcun perché
sull'intenzionale rappresentazione di una falsa gestione conservativa, ma
neppure ad accertare quali fossero state le modalità di svolgimento del
mandato, ignorando ogni deduzione dell'appellante tendente a dimostrare che,
al di là della natura dell'incarico, la prestazione eseguita non era quella
dovuta, sia in termini assoluti (compravendita di titoli a caso, senza
razionalità, ed all'unico fine di percepire le provvigioni come da doc. 3, 8,
11 e 48) che in termini relativi (rilevante sproporzione della movimentazione
dei titoli in rapporto a quelli in carico, secondo i dati forniti da entrambe
le parti (doc. 10 e 17). L'oggettiva sproporzione delle operazioni (in venti
mesi 87 miliardi) aveva dimostrato come il Pirovano ed il Liverani non
avessero eseguito la prestazione dovuta, perché anche con il consenso del
mandante nessun agente di borsa avrebbe attuato una gestione come quella in
esame.
Nella specie non era stato dimostrato dai resistenti che il
ricorrente avesse dato un solo ordine di effettuare una qualsiasi delle
operazioni, nè che essi avessero chiesto alcun preventivo consenso e-o lo
abbiano informato delle operazioni da effettuare, con violazione dei dovere
di consultazione, per evitare irrimediabili pregiudizi.
Il ricorrente lamenta che la Corte d'appello non abbia rilevato
il mancato assolvimento dell'onere della prova gravante sugli appellati, di
avere eseguito la prestazione con la diligenza qualificata dei mandatari:
risultando provato sia il rapporto che il contenuto della prestazione e la
sua inesatta esecuzione, gli appellati avrebbero dovuto fornire la
dimostrazione che, avendo eseguito il mandato con diligenza (art. 1710 e 1176
comma 2 c.c.) l'inesatta esecuzione della prestazione da loro dovuta e-o il
loro inadempimento era stata determinata da causa a loro non imputabile (art.
1218 c.c.).
Con il terzo motivo (che va esaminato congiuntamente al primo)
lo Sculco denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2721,
2722, 2723 e 2724 c.c., nonché dell'art. 210 c.p.c., l'illegittima inversione
dell'onere della prova, l'omessa valutazione delle domande e delle istanze
istruttorie, l'erronea e contraddittoria motivazione su più punti decisivi,
il travisamento dei fatti e l'omessa pronuncia (art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.)
osservando, in primo luogo, che pur sussistendo diversi principi di prova
scritta (il più risolutivo dei quali era la posizione originale di fine
settembre 88, doc. 2) ed emergendo che la grafia era quella dell'aggiunta
"Rag. Adelio Liverani" sul mandato sottoscritto in bianco, nonché
che la data di redazione doveva essere posteriore alla sottoscrizione del
mandato ed al trasferimento dei titoli (doc. 1) il giudice avrebbe dovuto
(art. 2724 n. 1 c.c.) ammettere la prova testimoniale, perché le indicate
circostanze erano prova sufficiente della sottoscrizione in bianco del
mandato e dell'omissione sul medesimo del divieto di smobilizzo dei titoli
conferiti.
D'altra parte, il divieto previsto dall'art. 2722 c.c. si
applica solo ai documenti contrattuali e non anche alle dichiarazioni
unilaterali, quale deve essere ritenuta la lettera - mandato di autorizzazione
del Pirovano ad avvalersi del Liverani. La prova testimoniale avrebbe dovuto
essere ammessa anche ai sensi dell'art. 2723 c.c., perché la "posizione
originale" è stata formata in epoca successiva alla sottoscrizione del
mandato e rende verosimile la circostanza che il divieto di vendita dei
titoli possa essere stato concordato nel momento della redazione di tale
"situazione".
Il ricorrente, ricordato che la migliore limitazione sarebbe
stata il diligente, disinteressato e professionale svolgimento dell'incarico,
osserva che nella fattispecie concorrono la responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale.
Il ricorrente lamenta poi la mancata ammissione della C.T.U.
aggiungendo alle considerazioni già svolte nel lo motivo che l'indagine
tecnica avrebbe avuto rilevanza sugli aspetti tecnici dell'espletamento
dell'incarico e sulle operazioni effettuate, per chiarire se esse
rientrassero nell'alea fisiologica di una gestione speculativa ovvero non
avessero travalicato ogni limite del più speculativo dei mandati, nonché per
chiarire se le medesime avessero perseguito uno scopo diverso dal
conseguimento di una sproporzionata personale remunerazione a titolo di
commissione (sette per mille sul valore di ogni singola operazione). Conclude
il ricorrente osservando che l'illegittimità ed illogicità della decisione di
subordinare la rilevanza dell'indagine tecnica alla natura conservativa della
gestione ed alla presunta idoneità informativa dei conti di liquidazione
dimostra il limite delle cognizioni del giudice a quo che non ha confutato le
ragioni dell'appellante, ed ha ritenuto indimostrati quei fatti rispetto ai
quali l'appellante si trovava nell'impossibilità di offrire adeguati
parametri di valutazione, che solo la c.t.u. avrebbe potuto provare.
Infine, il ricorrente lamenta l'inosservanza dell'ordine di
esibizione delle scritture e dei documenti contabili del Pirovano, specie di
quelli relativi alla corresponsione di qualsiasi somma dal Pirovano al
Liverani e viceversa, tendente a fornire l'ulteriore dimostrazione
dell'espletamento dell'incarico in conflitto di interessi col mandante.
III) Il Collegio osserva che i suddetti motivi sono infondati
per quanto riguarda la questione del tenore effettivo degli impegni assunti
dai convenuti, nonché del "tipo" di gestione a loro affidata; sono
invece fondati, in ordine alla questione dell'addebitabilità del danno subito
per effetto di quella gestione e della conseguente responsabilità dei
predetti convenuti, salva restando al prosieguo della causa l'accertamento della
misura concreta del danno risarcibile (non avendo il giudice di merito mai
pronunciato in proposito, questa Corte potrà dare indicazioni vincolanti solo
nei limiti di cui infra, dovendo per il resto l'indagine del giudice di
rinvio svolgersi con ampia libertà).
A) Sulla questione del contenuto dell'incarico conferito, in
base al documento n. 1 prodotto dal Pirovano, datato 26 luglio 88, ben a
ragione il giudice del merito ha dato rilievo al tenore letterale di detto
documento, alla qualità delle parti ed al comportamento successivo delle
stesse (si veda la motivazione riportata in narrativa). Contro tale motivato
e logico convincimento del giudice del merito, non vale invocare la pretesa
violazione degli articoli 2721, 2724 n. 1, 2722 e 2723 c.c.
L'art. 2721 non è stato violato, perché, una volta che il
giudice abbia correttamente ritenuto che l'accordo delle parti è stato
completamente redatto per iscritto, non viene in evidenza la possibilità di
provare per testimoni un contratto avente un ingente valore.
Il ricorrente si limita a indicare circostanze valutabili ai
fini dell'esecuzione del contratto e non della sua stipulazione, per quel che
riguarda i patti posteriori (art. 2723), contraddetti dalla congrua
motivazione della sentenza impugnata sulla rilevabilità (dai documenti
contabili ricevuti dallo Sculco) del tipo di operazioni compiute (salvo
restando il fatto che la mancata tempestiva contestazione non ha prodotto
alcuna decadenza del diritto al risarcimento dei danni: vedi la motivazione
in ordine al 2 motivo e quanto si dirà infra).
In ordine alla pretesa violazione dell'art. 2722, si osserva che
il divieto in esso posto riguarda anche le dichiarazioni inserite in un
documento sottoscritto da una sola parte ed idoneo a rivelare la convenzione
dedotta in giudizio (Cass. 2 febbraio 1996 n. 897); e d'altra parte, che si
tratti di un mandato e cioè di un contratto bilaterale è ammesso dallo stesso
ricorrente.
La violazione dell'art. 2724 n. 1 non sussiste, perché per la
sua applicabilità è necessario che il documento contenga un qualche
riferimento al patto che si deduce in contrasto col precedente patto scritto,
mentre non è sufficiente che in base al documento si possa ritenere possibile
o plausibile la conclusione di un nuovo patto contrastante col precedente
accordo scritto (Cass. 16 luglio 1980 n. 4623, fra le altre conformi); e
l'apprezzamento del giudice del merito in proposito è insindacabile (Cass. 21
aprile 1981 n. 2337, fra le altre conf.).
B) La natura non meramente conservativa del contratto di
gestione è stata affermata dal giudice del merito con motivazione sufficiente
e logica (in parte neppure impugnata) e contro la quale i capitoli di prova
testimoniale dedotti in causa e ritrascritti nel ricorso sono inconcludenti,
perché la conservazione iniziale del patrimonio azionario conferito ed il suo
naturale incremento (v. capitoli da 5 ad 8, in particolare; degli altri si
dirà in seguito) non contrastavano affatto con la possibilità, conferita ai
convenuti ed in particolare al Liverani (senza escludere la responsabilità
dell'agente di cambio, proprio per la sua posizione più qualificata di
esperto) di vendere i suddetti titoli per effettuare operazioni di borsa, sia
pure col limite implicito di cui si dirà infra. E non ha concludenza la prova
(capitoli da 15 a 18) sul diverso tipo di rapporto fra lo Sculco e la
CARIPLO, proprio perché diverso è il rapporto con un agente di cambio e-o con
un remisier di borsa, come è universalmente noto.
C) Per quel che riguarda la responsabilità, invece, la motivazione
della sentenza impugnata è evidentemente del tutto insoddisfacente,
risolvendosi in affermazioni apodittiche o insufficienti o irrilevanti.
Il vizio fondamentale consiste nel non avere considerato in modo
specifico i titoli dei danni richiesti dall'attore, che pure erano indicati
analiticamente nelle conclusioni trascritte in sentenza (pagine da 5 a 7).
Invero, che un danno come entità materiale vi sia stato, risultava per
tabulas dalla circostanza che lo Sculco (che aveva consegnato un valore di
entità X) alla fine del rapporto ha avuto in restituzione un valore
inferiore, giustificato dai convenuti con l'aleatorietà e rischiosità propria
dei contratti di borsa, e cioè con una asserzione palesemente incongrua e del
tutto irrilevante per quanto riguarda almeno una parte della voce del danno
(indicata in Lire 663.070.000), e da sottoporre a verifica più attenta per
quanto riguarda altra parte della stessa voce, nonché le altre indicate nelle
conclusioni.
Invero, a parte l'apodittica affermazione della mancanza di un
comportamento negligente o contrario a buona fede nella gestione affidata ai
convenuti, in primo luogo la sentenza impugnata ha fatto riferimento alla
natura non conservativa, ma speculativa delle operazioni che i mandatari
dovevano compiere.
La suddetta motivazione sembrerebbe a prima vista congrua ed
esaustiva, per quanto riguarda l'impossibilità di ricondurre alla
responsabilità dei convenuti i danni indicati in Lire 338.343.000, quale
differenza di valore tra i titoli originari e quello dei titoli ricevuti in
restituzione; in Lire 91.226.800 per la restituzione dei conferimenti in
denaro; nonché in Lire 533.120.000, sempre avuto riguardo ai titoli
originari. Se, infatti, il mandato comprendeva anche la facoltà di vendere
quei titoli originari, per effettuare operazioni anche speculative,
sembrerebbe evidente che lo Sculco non potrebbe pretendere alcunché a titolo
di danni per tali operazioni.
Il Collegio osserva che si tratta di un criterio certamente
rilevante, al fine di stabilire se il mandato sia stato eseguito esattamente,
ma che residua sempre la questione della diligenza, della correttezza e della
buona fede a cui doveva ispirarsi il mandatario (vedi infra).
Una seconda motivazione della Corte consiste nella durata del
rapporto, nelle mancate proteste dello Sculco di fronte all'obbligo di
informazione adempiuto dai mandatari e nella sua negligenza. Si tratta di
motivazioni palesemente inidonee ad escludere la risarcibilità del danno patito,
perché: a) l'obbligo di informazione era uno solo dei più ampi obblighi
gravanti sui convenuti; b) la diligenza del mandante e le sue mancate
proteste non possono aver rilievo in un rapporto la cui ragione essenziale
consiste nell'affidarsi ad un esperto (nessuno oserà affermare che chi si
affida ad un medico o ad un avvocato debba "vigilare" sulla sua
diligenza, pena la perdita di ogni ragione di danni per il comportamento non
diligente e-o imperito del professionista); c) il tempo trascorso fra le operazioni
compiute e la protesta di danni è del tutto irrilevante (v. il punto trattato
a proposito del secondo motivo).
E pertanto, si può concludere che è mancata una sufficiente
motivazione ed è stata violata la disciplina legale del rapporto.
Invero, l'art. 1375 c.c. stabilisce che il contratto deve essere
eseguito secondo buona fede, che va intesa come lealtà, conformemente alle
regole della correttezza richiamate dall'art. 1175 c.c. La violazione di tale
obbligo genera una responsabilità contrattuale (e pertanto deve ritenersi
inammissibile l'accenno fatto dal ricorrente ad una responsabilità
extracontrattuale).
Nelle ipotesi in cui il contratto assicuri ad una delle parti
una posizione preminente (o il potere di controllo del mercato) il rischio
insito nelle operazioni deve essere distribuito alla stregua delle suddette
regole di integrazione del contratto. Ciò in particolare viene in rilievo con
riferimento alla voce di danno indicata in Lire 663.070.000 per rimborso di
metà dei costi addebitati per interessi passivi, operazioni in perdita, bolli
e commissioni. Con riguardo a quest'ultima "sottovoce"
insistentemente richiamata dallo Sculco lungo l'annoso iter della causa - il
silenzio delle sentenze di 1 e 2 grado è stato totale, al pari di quello del
Liverani. Invece singolare - ai fini di trarre elementi utili a favore
dell'attore, come ribadito nel ricorso - è stato il comportamento del
Pirovano, che nelle prime scritture ha soltanto ridimensionato la somma delle
commissioni ed ha tentato di giustificarle con motivazioni insufficienti (il
tipo di operazioni a cui si commisurava la commissione, e cioè quelle a
premio), perché in primo luogo doveva accertarsi se fosse giustificato il
loro ripetersi vertiginoso (le somme miliardarie non sono contestate dal Pirovano,
autore della significativa lettera dell'aprile 90, ricordata dal ricorrente a
riprova del carattere avventato delle operazioni). Ad avviso del Collegio,
invece, il punto era essenziale.
Il mandatario a norma dell'art. 1710 c.c. doveva osservare la
diligenza di cui all'art. 1176; trattandosi di operazioni da compiere in base
ad una scelta del mandatario, ma sempre nell'interesse del mandante, la
diligenza assumeva un contenuto più pregnante, al pari della buona fede e
correttezza ex art. 1175 e 1375 c.c., indicando esse criteri di
determinazione della attenzione, della cura e dello sforzo del debitore. La
diligenza assolve al compito (tanto più esteso quanto più la prestazione è
indicata all'origine genericamente, come nel caso di specie), di specificare
il comportamento dovuto e di individuare gli atti da compiere per soddisfare
l'interesse del creditore, quale limite della discrezionalità dell'incarico.
L'obbligo di correttezza nel mandato ha un peso peculiare, perché il suo
contenuto è l'affidamento della cura di un affare del mandante, per cui il
gestore (che è scelto per le sue qualità professionali) ha un dovere di
cautela, di oculatezza ed avvedutezza e di salvaguardia dell'utilità del
gerito e di protezione della sua sfera patrimoniale. Non è sufficiente
contrapporre l'aleatorietà e la rischiosità delle operazioni di borsa, sia
perché ciò non si identifica con la "rovinosità" ed il puro
azzardo, sia soprattutto perché tali caratteristiche non giustificano gli
elevati costi incontrati nella gestione (la dottrina indica i costi troppo
elevati come ipotesi di inesatta esecuzione del mandato).
Non è possibile ritenere che sia conforme ai doveri richiamati,
l'affrontare dei costi di gestione (per un patrimonio di meno di un
miliardo), che secondo i calcoli dello stesso Pirovano ammontavano a circa
300 milioni, in circa due anni. appena. Invero, alla perdita dello Sculco
corrispondeva un guadagno dei mandatari ingiustificato.
Il giudice del merito avrebbe dovuto accertare sia gli effettivi
costi (di commissione, fiscali e quant'altro), sia la loro proporzione
rispetto al capitale, e giudicare se le operazioni fossero state fatte al
solo (o preminente) scopo di lucrare commissioni ed interessi, come sostiene
lo Sculco, anche mediante indagine tecnica, se gli elementi documentali non
fossero stati sufficienti in proposito.
E le "perdite" ammesse dai convenuti comportavano
l'inversione dell'onere probatorio (a loro carico ex art. 1218 c.c.),
dell'avere eseguito l'incarico con. la diligenza suddetta, tenuto conto
ovviamente dei rischi naturali delle operazioni di borsa (ma non di quelli
evitabili con la normale prudenza ed avvedutezza, quale emerge dalla già
ricordata lettera del Pirovano), (v. anche Cass. n. 4203 del 1998).
Concludendo, la sentenza d'appello va annullata in parte qua ed
il giudice di rinvio dovrà riesaminare il merito dell'esecuzione del mandato
(e degli eventuali danni addebitabili ai mandatari alla stregua dei principi
enunciati supra), mentre sulle istanze istruttorie dovrà provvedere come
segue.
Si sono già supra giudicati inammissibili i capitoli di prova
testimoniale da 5 ad 8 e da 15 a 18. I capitoli da 1 a 4 sono irrilevanti,
perché la sentenza (sul punto non impugnata) ha affermato già l'astratta
riferibilità ad entrambi i convenuti della c.d. legittimazione passiva (più
esattamente, responsabilità nell'esecuzione del mandato).
I capitoli da 9 a 12 sono irrilevanti, perché riguardano la
questione dell'informazione, non decisiva ai fini della responsabilità. Il
cap. 13 è inammissibile, perché supra si è già deciso in senso opposto sulla
natura speculativa delle operazioni da compiere. Il cap. 14 riguarda un punto
incontestato.
Quindi, nel complesso, bene la Corte d'appello non ha ammesso la
prova testimoniale, anche per le considerazioni qui aggiunte.
In ordine alla consulenza d'ufficio, se il giudice di rinvio
riterrà necessario l'ausilio del tecnico per effettuare conteggi di non
facile esecuzione e per verificare la rispondenza ai criteri già enunciati
delle operazioni speculative, dovrà ammettere i quesiti sub d), g), h) (con
esclusione della parola "inutili", che comporta un giudizio
precostituito), i) (con esclusione della parola "inutilmente", per
la medesima ragione); 1) (con esclusione delle parole da "senza le
quali" alla fine, per la medesima ragione).
Sono invece inammissibili i quesiti a), b) e c), stante la
natura dell'incarico acclarata; i quesiti e) ed f), per la stessa ragione;
m), perché assorbito dai quesiti ammissibili; n), perché la, questione
dell'informazione non ha rilievo ai fini del danno, non avendo il mandante un
dovere di sorveglianza del mandatario a cui si è affidato proprio perché
esperto (cfr. già Cass. 23 maggio 1975 n. 2064). D'altra parte, in aggiunta a
quanto già rilevato in ordine al secondo motivo del ricorso, deve escludersi
l'applicabilità dell'approvazione tacita ex art. 1712 comma secondo c.c.
(acquiescenza del creditore alla prestazione inesatta, con
rinuncia tacita a far valere l'inesatto adempimento del mandatario), perché
si è già detto che la responsabilità del mandatario, alla stregua del
carattere continuativo e reiterato delle operazioni da compiere, non poteva
che essere giudicata in base al complesso delle operazioni, in un arco di
tempo non predeterminato, fino alla revoca dell'incarico.
Invece l'art. 1712 comma 2 presuppone l'esecuzione già avvenuta
di tutto il mandato e cioè l'esaurimento del rapporto ai sensi del primo
comma.
L'ordine di esibizione dei documenti contabili è assorbito dalla
C.T.U. (vedi art. 198 c.p.c.).
P.Q.M
La Corte di Cassazione accoglie, per quanto di ragione, il
ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la pronuncia sulle
spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso a Roma il 14 luglio 1999.
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