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Tribunale
di Bari, Sez. II civ. - Pres. L. Di Lalla, Rel. E. Scoditti - , sentenza n.
2513 dell’11-17 novembre 2005.
Segnalazione dell’Avv.
Massimo Melpignano
Diritto
dell’investitore alla consegna della documentazione – Presupposti – Possesso
del documento – Necessità.
Qualora
l’investitore agisca in giudizio al fine di ottenere dall’intermediario, a’
sensi dell’art. 28, V comma reg. Consob n. 11522/98, le registrazioni e i
documenti che lo riguardano, fatto costitutivo dell’azione non è il diritto
alla formazione del documento bensì il possesso dello stesso da parte
dell’intermediario. Da ciò consegue che, ove quest’ultimo contesti
l’esistenza del documento, spetterà all’attore di fornire la prova contraria.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato in data 3/11/2004 XXX, esponendo di
avere, nell'ambito dei rapporti intrattenuti con Banca Popolare di Puglia e
Basilicata S.c.a. r.l., effettuato i due investimenti finanziari cod. titolo
1092032 Rep. Argentina 8.125% in data12/4/2000 e cod. titolo 0652729 Rep. Of.
Argentina in data 25/2/2002 e che la banca non aveva ottemperato alla
richiesta, in relazione a tali prodotti finanziari, di copia della
documentazione contrattuale della quale la legge prescrive la consegna,
chiedeva al Presidente del Tribunale di Bari ingiunzione di consegna nei
confronti di Banca Popolare di Puglia e Basilicata S.c.a. r.l. dei seguenti
documenti: 1) documento comprovante il rifiuto da parte della ricorrente a
fornire notizie circa l'esperienza in materia di investimenti in strumenti
finanziari; 2)documento sugli obiettivi finanziari; 3) documentazione
comprovante l'avvenuta informazione da parte dell'intermediario finanziario
alla ricorrente della non adeguatezza delle operazioni di investimento; 4)
documento attestante l'avvenuta preventiva informazione all'investitore circa
la natura e l'estensione del conflitto di interesse, nonché il consenso
scritto dell'investitore alle operazioni in conflitto; 5) prospetti
informativi delle operazioni di investimento con attestazione di avvenuta
ricezione del prospetto sottoscritta dalla parte ricorrente; 6)
rendicontazione del capitale lordo erogato (comprensivo di imposte
commissioni ed oneri vari) e del capitale liquidato sulle singole operazioni.
Con decreto di data 16/11/2004 l’ autorità adita accoglieva la domanda. Con
atto di citazione notificato in data 3/1/2005 Banca Popolare di Puglia e
Basilicata S.c.a. r.l. proponeva opposizione innanzi al Tribunale di Bari.
Esponeva l' opponente che insussistente era la prova scritta del diritto alla
consegna dei documenti e che comunque non ricorrevano i presupposti di fatto
e di legge del diritto dedotto.
Si costituiva la parte opposta chiedendo il rigetto della opposizione. Disposto il mutamento del rito e la
cancellazione della causa dal ruolo, trovando applicazione l'art. 1 d.lgs. n.
5/2003, all'esito della discussione orale all'udienza del 19/10/2005 la causa
passava in decisione sulle conclusioni contenute nelle memorie conclusionali.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L' opposizione va accolta parzialmente.
Tardiva è l'eccezione di incompetenza territoriale
sollevata dall'opponente solo in sede di memoria conclusionale. Non ricorrono
poi i presupposti per la sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c., invocata
dall'opponente sempre in sede di memoria conclusionale, data l'inesistenza di
un nesso di pregiudizialità fra il presente giudizio, avente ad oggetto il
diritto alla consegna di documenti determinati, ed il giudizio risarcitorio
promosso dall'odierna ricorrente. Irrilevante poi, ai fini della valutazione
della ricorrenza dei presupposti del diritto alla consegna dei documenti in
questione, è il mancato accoglimento dell'istanza di esibizione di documenti
nel giudizio risarcitorio appena richiamato, data l'ininfluenza delle vicende
dell'istruzione in quest'ultima causa sul diritto oggi allegato.
Entrando nel merito deve subito osservarsi che non è
controversa fra le parti l'esistenza del rapporto giuridico per il quale è
stata richiesta in via di ingiunzione la consegna dei documenti. Il diritto
dedotto in giudizio trova fondamento nell'art. 28, comma quinto, della
delibera Consob n. 11522/98, il quale attua con riferimento ai servizi di
investimento la prescrizione di cui all'art. 119, comma quarto, d. lgs. n.
385/1993 (in base all'art. 23, comma quarto, d. lgs. n. 58/1998 le
disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario non si applicano ai
servizi di investimento). Prevede la delibera Consob che gli intermediari
autorizzati mettono sollecitamente a disposizione dell'investitore che ne faccia richiesta i
documenti e le registrazioni in loro possesso che lo riguardano,
contro rimborso delle spese effettivamente sostenute.
Il rapporto obbligatorio non concerne dunque il
diritto alla formazione del documento (che attiene all'oggetto della
prestazione dell'intermediario), ma il mero diritto alla consegna dei
documenti in possesso della banca, indipendentemente dalla circostanza quindi
se la banca abbia o meno il dovere di predisporli. Il fatto costitutivo è il
mero possesso da parte della banca del documento (e non l'obbligo di
predisposizione del documento), ed ove la banca contesti l'esistenza
del possesso, è onere della parte attrice provare il fatto costitutivo.
Non controversa è l'esistenza del documento comprovante il
rifiuto da parte della ricorrente a fornire notizie circa l'esperienza in
materia di investimenti in strumenti finanziari e della rendicontazione del
capitale lordo erogato (comprensivo di imposte commissioni ed oneri vari) e
del capitale liquidato sulle singole operazioni, tant'è che la controparte
deduce di averli depositati nel proprio fascicolo. Il deposito nel proprio
fascicolo non integra l'adempimento dell'obbligazione sicché la domanda per
tali documenti merita accoglimento. Con riferimento agli altri documenti la
ricorrente non ha dato prova che gli stessi siano in possesso della
controparte, né può essere confuso con la fattispecie di cui al dovere di
consegna dei documenti posseduti quella relativa all'inadempimento del dovere
di informare, che concerne invece il contenuto della prestazione
dell'intermediario. Peraltro, circa il documento sugli obiettivi finanziari,
proprio l'esistenza in atti del documento comprovante il rifiuto da parte
della ricorrente a fornire notizie circa l'esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari esclude che ricorra il presupposto del
diritto alla consegna. La ricorrente ha infatti, com'è documentato, rifiutato
di fornire le notizie sulla propria esperienza in materia finanziaria,
nonché, come si evince dal documento, sugli obiettivi di investimento.
L'accoglimento in misura notevolmente limitata della
domanda di cui al ricorso per ingiunzione costituisce giusto motivo per
un'integrale compensazione delle spese.
P. Q. M.
Il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, disattesa
ogni diversa istanza,eccezione o deduzione, definitivamente decidendo sulla
opposizione a decreto ingiuntivo proposta da Banca Popolare di Puglia e
Basilicata S.c.a. r.l. nei confronti di XXX, così provvede:
1) revoca il decreto
ingiuntivo;
2) accoglie parzialmente la domanda e
pertanto condanna Banca Popolare di Puglia e Basilicata S.c.a. r.l. alla
consegna in favore di XXX del documento comprovante il rifiuto da parte di
quest'ultima a fornire notizie circa l'esperienza in materia di investimenti
in strumenti finanziari e quello sulla rendicontazione del capitale lordo
erogato (comprensivo di imposte commissioni ed oneri vari) e del capitale
liquidato sulle singole operazioni;
3) dichiara le spese compensate.
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