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Corte di Cassazione, sez. III,
9 gennaio 1997, n. 108 – Pres. G.E. Longo, Rel. G. Nicastro.
Intermediazione mobiliare – Contratto di
commissione – Buona fede
– Doveri di informazione dell’intermediario.
Borsa – Accordo di negoziazione – Cosa
determinata solo nel genere – Individuazione – Necessità – Inadempimento.
Nel contratto di commissione,
la buona fede che deve presiedere alla formazione dei contratti in generale
comporta che il soggetto individuale, quale un agente di cambio, o
collettivo, quale una banca, cui venga affidato l'incarico di acquistare
titoli, e che, esercitando professionalmente tale attività, conosce, o
dovrebbe conoscere, i limiti oggettivi dell'operazione, sia tenuto prima di
accettare l'incarico ad informare di tali limiti il cliente, salvo che sugli
stessi quest'ultimo si presenti già pienamente informato. Ne consegue che nel
caso di incarico ad una banca di acquisti di azioni di una società
cooperativa, il commissionario ha l'obbligo di informare il cliente della
necessità di acquisire l'autorizzazione degli amministratori ai fini
dell'opponibilità dell'acquisto alla società emittente a norma dell'art. 2523
c.c..
L'ordine di borsa
in forza del quale una banca si sia impegnata ad acquistare e a trasferire al
cliente la proprietà di un certo numero di azioni di una società cooperativa
a responsabilità limitata, ha ad oggetto il trasferimento di cose determinate
solo nel genere, nell'ambito del quale la proprietà si trasmette
esclusivamente, a norma dell'art. 1378 c.c., mediante l'individuazione dei
beni che ne formano oggetto, non essendo sufficiente la messa a disposizione
delle azioni presso la società. Pertanto, in difetto di tale individuazione,
la banca è inadempiente al suo obbligo essenziale, quale commissionaria, di
ritrasferire al committente la cosa acquistata per suo conto, facendogliene
acquistare la proprietà.
omissis
Fatto
Con ricorso del
16 maggio 1985 Eugenio e Giorgio Pennè, premesso che la Banca Popolare di
Lodi, da loro incaricata, nel 1981, dell'acquisto di duemila azioni della
società Cooperativa Farmaceutica (CO.FA.), per le quali avevano versato la
somma di L. 18.078.230, non ne aveva procurato la consegna, e che il
contratto doveva ritenersi, pertanto, risolto, chiedevano al Presidente del
Tribunale di Lodi ingiungersi alla Banca la restituzione di detta somma,
oltre accessori di legge.
Avverso il decreto,
provvisoriamente esecutivo, la Banca, eseguito il pagamento, proponeva
opposizione contestando sia l'ammissibilità del procedimento monitorio, sia
l'inadempimento imputatole.
Costituitosi il
contraddittorio, i Pennè sostenevano la violazione degli obblighi incombenti
sulla mandataria, con conseguente legittimità della "revoca - recesso
del mandato" e chiedevano, in ogni caso, dichiararsi risolto "per
fatto e colpa" dell'opponente il contratto, ex art. 1735 c.c., con la
sua condanna al risarcimento dei danni.
Nel processo interveniva
volontariamente Giuseppe Pennè, padre degli opposti, per sostenerne le
ragioni; assumeva che la somma impiegata nell'acquisto dei titoli era stata
prelevata dal proprio deposito in conto corrente presso la Banca , e di avere
consentito al prelievo a quel sol fine, in difetto del cui raggiungimento la
somma gli doveva essere restituita. L'intervento chiedeva quindi la conferma
del decreto ingiuntivo opposto.
Con sentenza del 25 novembre
1988 - 18 marzo 1989, il Tribunale accoglieva l'opposizione revocando il
decreto ingiuntivo e condannando Eugenio e Giorgio Pennè alla restituzione
della somma loro corrisposta dalla Banca; respingeva la domanda
dell'intervenuto.
La sentenza, appellata da
tutti i Pennè, veniva confermata dalla Corte di appello di Milano con quella
ora impugnata, del 18 maggio 1993 - 15 marzo 1994.
Premesso che con la comparsa
conclusionale gli appellanti avevano provveduto ad emendare le istanze
conclusive, limitandole alla risoluzione del contratto di commissione per
colpa della Banca Popolare di Lodi, sia in quanto non aveva loro trasferito
la proprietà e procurato la disponibilità materiale delle azioni, sia, in
subordine, per inadempimento ai doveri di informazione inerenti alla
stipulazione ed all'esecuzione del contratto (con implicita rinuncia delle
altre domande ed eccezioni), con riferimento agli specifici motivi di gravame
la Corte riteneva che:
a) il decreto ingiuntivo può
trovare fondamento esclusivamente su un diritto già sorto e non già su una
pronuncia implicita di sentenza costitutiva di risoluzione per inadempimento
contrattuale;
b) sulla natura del contratto
- di commissione e non di compravendita (com'era ormai pacifico secondo gli
stessi committenti, almeno "nella fase terminale" del giudizio) -
non incidevano le locuzioni talora improprie, dei fissati bollati e delle
cd.e "contabili", aventi funzione essenzialmente informativa e
documentaria, secondo gli usi bancari e di borsa;
c) la libera commerciabilità
dei titoli, a norma dell'art. 2523 c.c., non comporta necessariamente
l'efficacia del contratto di compravendita nei confronti della società,
qualora non sia stata autorizzata dagli amministratori. Dalla documentazione
in atti risultava che la Banca aveva acquisito la disponibilità delle azioni,
a mezzo di un agente di cambio, ed aveva richiesto alla società emittente,
che le deteneva, la relativa intestazione, inoltrando la domanda di
ammissione a soci dei Pennè. Era stata la società ad opporre che, a termini
dell'art. 15 dello statuto sociale, le azioni non potevano essere cedute
senza suo consenso, invitando a sanare "la complessa situazione creatasi".
Il corretto svolgimento dell'incarico esigeva la semplice messa a
disposizione della società emittente dei titoli necessari per il
completamento della cessione intercorsa tra gli interessati, attraverso le
autorizzazioni degli amministratori, fasi autonome ed integrative, di cui non
potevasi far carico alla Banca;
d) l'intendimento di
addivenire ad un investimento sicuro attiene ai motivi soggettivi, tenuto
anche conto che l'ordine, per le sue peculiarità - concerneva, infatti,
titoli di società non quotata in borsa e nemmeno negoziati al cd. mercato
ristretto (estranei quindi ai mercati regolamentati) -, presupponeva scelte
specifiche e selettive, per le quali - a prescindere dal fatto che la l. 2
gennaio 1991, n. 1, è entrata in vigore solo successivamente - non incombeva
all'intermediaria alcuno specifico obbligo di informazione, quale quello
proprio dei promotori di servizi finanziari.
e) la suesposte conclusioni
comportavano anche il rigetto della domanda di Giuseppe Pennè. A prescindere
dalla contraddittorietà delle varie posizioni assunte dall'intervenuto, la
Banca aveva eseguito, infatti, l'ordine di acquisto delle azioni.
Avverso la sentenza hanno
proposto ricorso per cassazione i Pennè, affidandosi a sette motivi,
illustrati da successiva memoria.
La Banca Popolare di Lodi si
è limitata a depositare procura e fascicolo delle precedenti fasi di
giudizio.
Diritto
1. - Col primo
motivo i ricorrenti denunciano - ex art. 360 n. 3 c.p.c. - la violazione
dell'art. 174 c.p.c. e dell'art. 79 delle relative disposizioni di
attuazione.
Il motivo contiene due
distinte doglianze. Con lo stesso si lamenta infatti:
a) la mancata comunicazione
all'avv. Covino, difensore di Eugenio e Giorgio Pennè, della sostituzione
dell' "istruttore" (rectius di uno dei componenti del collegio:
all'udienza del 29 gennaio 1991 ne faceva parte, infatti, la dott.ssa
Raffaella D'Antonio ed a quelle del 14 aprile 1992 e del 23 aprile 1993 il
dott. Claudio D'Agostino), sì da consentire un'efficace difesa, anche in
ordine ai motivi che vi avevano dato luogo ed all'eventuale ricusazione;
b) con ordinanza ugualmente
non notificata, pronunciata fuori udienza, il presidente dott. Adalberto
Margadonna, che mai aveva fatto parte del collegio giudicante (nè era
presidente della sezione) aveva anticipato l'udienza di discussione del 13
aprile 1993 al precedente 23 marzo. In conseguenza, all'udienza di
discussione, nella quale la causa era stata assegnata a sentenza, risultava
presente il solo avv. Orsenilo, in sostituzione dell'avv.
Manfredini.
Entrambe le censure sono
destituite di fondamento.
Sotto il primo profilo è
stato più volte ribadito che "con riguardo al provvedimento di
sostituzione, a causa di impedimento, del giudice istruttore in precedenza
nominato, ferme restando data, ora e luogo dell'udienza di comparizione, la
comparazione e-o notificazione alle parti, non espressamente prevista, non
può ritenersi necessaria a tutela del diritto di difesa, sul cui concreto
esercizio la sostituzione medesima non spiega alcuna interferenza"
(Cass. 12 novembre 1987, n. 8332) e, sotto altro aspetto, che "il vizio
di costituzione del giudice è ravvisabile solo quando gli atti giudiziali
siano posti in essere da persona estranea all'ufficio e non investita della
funzione esercitata e perciò non è riscontrabile quando si verifichi la
sostituzione tra giudici di pari funzioni e di parti competenza, appartenenti
allo stesso ufficio giudiziario" (Cass. 30 dicembre 1993, n. 13.011).
Gli stessi principi valgono anche per la sostituzione di un componente del collegio,
tra l'una e l'altra delle udienze, allorché si tratti di rinvio puro e
semplice (cd. "a nuovo ruolo") e non di prosecuzione dell'udienza
collegiale (nel qual caso interverrebbe il diverso principio
dell'immutabilità del collegio giudicante).
In ordine alla seconda
censura, va rilevato, anzitutto, che a norma dell'art. 108 c. 2 del r.d. 30
gennaio 1941, n. 12, il presidente di sezione che manchi o sia impedito è
sostituito ex lege, in mancanza di diversa designazione, dal più anziano dei
magistrati appartenente alla sezione stessa: nella specie non è contestato
che il dott. Margadonna, che ha provveduto all'anticipazione dell'udienza di
discussione (in quanto l'udienza fissata, del 13 aprile 1993, "non (era)
prevista dal calendario a suo tempo predisposto ad approvato")
rivestisse tale qualità.
Diversamente da quanto si
assume nel ricorso, l'ordinanza di anticipazione risulta comunicata all'avv.
Covino, difensore, nel giudizio di appello, di Eugenio e Giorgio Pennè (ed
unico a sollevare la censura ), il 2 dicembre 1992, "a mani dell'impieg.
dip.te Cesari".
2. - Ugualmente infondato il
secondo motivo col quale - sempre con riferimento all'art. 360 n.3 c.p.c. -
si denuncia la violazione degli artt. 352, 189 e 190 c.p.c..
Erroneamente - secondo i
ricorrenti - la Corte avrebbe ritenuto abbandonati "altri pregressi
motivi di impugnazione" (fra cui la richiesta di conferma del decreto
ingiuntivo), omettendo, quindi, di esaminarli integralmente, senza tener
conto che la comparsa conclusionale serve ad illustrare le ragioni di fatto e
di diritto sulle quali si fondano le domande, mentre rimangono fisse le
conclusioni formulate e tutti i motivi spiegati con l'atto di impugnazione.
Come affermano esattamente i
ricorrenti, nelle conclusioni prese nell'apposita udienza, riprodotte anche
nella sentenza impugnata, Eugenio e Giorgio Pennè hanno sostanzialmente
riproposto quelle già contenute nell'atto di appello, chiedendo fra l'altro -
sia pure in forma palesemente contraddittoria - da un canto l'accertamento
che tra le parti "intervenne un contratto di compravendita di
titoli" ("nel merito", sub 1), e dall'altra, "in via
riconvenzionale", dichiararsi "che nel caso di specie ricorrono gli
estremi del mandato a mezzo di commissione e della compravendita di
titoli", nonché il rigetto dell'opposizione "con conferma del
decreto opposto", "attesa la sua perfetta legittimità a seguito
della revoca recesso del mandato".
La prima domanda ("nel
merito", sub 1) era chiaramente connessa al secondo motivo di appello,
incentrato sulla natura giuridica del contratto, col quale si sosteneva
trattarsi di contratto di compravendita, del quale "la reale
controparte" era stata la Banca (la tesi era ribadita anche nel terzo
motivo, per trattare poi degli aspetti del mandato).
Con la comparsa conclusionale
viceversa, dopo aver premesso, in "fatto", che la Banca aveva
trasferito la titolarità delle azioni "in base ad un contratto di
commissione precedentemente stipulato", anche nell'illustrazione dei
motivi si dava per pacifico essere intervenuto tra le parti un contratto di
commissione e non di compravendita (pag. 4: "contratto di commissione
intercorso"; pag. 5:
"contratto... nel quale
la Banca ha assunto il ruolo di intermediaria"; pag. 11 e 12: "il
contratto di commissione tra gli odierni contraddittori", pag. 18:
"nel corso dell'esecuzione del contratto di commissione..."): sulla
commissione venivano fondati gli obblighi di informazione, dei quali si
imputava alla Banca l'inadempimento.
Questa Corte ha ripetutamente
chiarito che la comparsa conclusionale ha la sola funzione di illustrare le
domande e le eccezioni proposte, e non può contenerne di nuove, che
costituiscano un ampliamento del thema decidendum (Cass. 3 aprile 1987, n.
3.234;
Cass. 13 giugno 1990, n.
5.751); sotto altro profilo, è stato precisato che la stessa, come atto non
sottoscritto dalla parte, riconducibile alla sola volontà del procuratore, è
insuscettibile di contenere dichiarazioni con valore confessorio (Cass. 18
dicembre 1990, n. 11.975).
Allorché tuttavia, come nella
specie, tra più tesi, tra loro collidenti, sostenute nell'atto di citazione o
di appello, cumulativamente od in via subordinata, la comparsa conclusionale
ne adotti una soltanto, che elida l'altra, il principio di non contraddizione
che deve presiedere ad ogni impostazione logica di qualsiasi problematica,
legittima il giudice (ed anzi gli impone) di ritenere abbandonate le opposte
tesi e difese. È per questo il principio cui si è esattamente attenuta la
Corte di appello, nel ritenersi ormai pacifica, in forza di quanto sopra
riferito, la natura del contratto, come contratto di commissione e non di
compravendita, sul quale si incentra tuttora il terzo motivo del ricorso (nel
quale, con dovizia di elementi di fatto, si sostengono violati gli artt.
1476, n. 1 e 1536 c.c., nonché l'art. 352 c.p.c., sostenendosi anche
"l'omesso esame sia delle questioni di diritto che delle connesse
istanze istruttorie", in ordine alla qualificazione del contratto, quale
contratto di compravendita), che deve ritenersi, pertanto, anch'esso
infondato.
La fattispecie ben si
attaglia, del resto, alla figura del contratto di commissione, prevista
dall'art. 1731 c.c., che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di beni
"per conto del committente e in nome del commissionario": il
paradigma spiega pienamente - diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di
merito - la formulazione dei documenti normalmente emessi dalle banche e di
quelli prodotti dai Pennè, nei quali si dà atto della (rivendita) delle cose
acquistate al committente, secondo lo schema proprio del mandato senza
rappresentanza (art. 1796 c.c.), in adempimento, quindi, di un obbligo che
discende dal contratto di commissione e non attraverso la vendita diretta dei
titoli o l'entrata del commissionario nel contratto.
Sotto quest'ultimo aspetto,
non può disconoscersi che la qualificazione giuridica patrocinata dai
fratelli Pennè (non risulta depositato il fascicolo di Giuseppe Pennè )
potrebbe ritenersi non contraddittoria con riferimento all'art. 1735 c.c., che
nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci
"venti il prezzo corrente che risulti nei modi indicati dal terzo comma
dell'art. 1515", consente al commissionario, "se il committente non
ha diversamente disposto", di fornire personalmente le cose che deve
comprare "al prezzo suddetto".
Anche se la norma viene
richiamata nel corso del ricorso, il richiamo mal si attaglia alla tesi dei
ricorrenti e non è legittimato da alcune delle espressioni contenute nella
citata comparsa conclusionale di secondo grado. La tesi, del resto, sarebbe
in contraddizione con l'accertamento definitivamente compiuto dai giudici di
merito, secondo cui il contratto aveva ad oggetto azioni di società non
quotata in borsa od al cd. mercato ristretto, per le quali, quindi, non
esistevano prezzi ufficiali nei sensi indicati dall'art. 1735 c.c.
Diversamente da quanto si
afferma nel motivo, la Corte ha, invece, deciso in ordine alla legittimità
del decreto ingiuntivo, sia pure con riferimento all'appello di Giuseppe
Pennè (sent., pag. 10), con argomentazione che risulta censurata (cfr. infra,
"svolgimento del processo", sub a) solo con i motivi successivi, e
sotto il profili della revocabilità e dell'intervenuta revoca del mandato (su
cui si dirà nell'esame del motivo che la concerne).
3. - Con il quarto ed il
quinto (autonomo, anche se non numerato) motivo, e con riferimento al
contratto di commissione ritenuto dalla Corte di Appello, i ricorrenti
denunciano la violazione degli artt. 1175, 1176, 1375, 1705, 1710, c. 2,
1715, 1718 e 1731 c.c., nonché l'omesso esame di elementi decisivi e
contraddittorietà della motivazione, con riferimento agli obblighi di
diligenza propri del mandatario , cui va assimilato il commissionario, ed al
loro adempimento:
a) gli obblighi di diligenza,
cui è tenuto il commissionario, investirebbe - secondo i ricorrenti - anche
la fase postcontrattuale, sino al raggiungimento dello scopo da parte dei
committenti. La Banca Popolare di Lodi non si sarebbe attenuta a tali
obblighi, prelevando dal conto il corrispettivo delle azioni, effettuandone
il pagamento senza averne conseguito contestualmente la consegna, e
limitandosi a scrivere alla Cooperativa Farmaceutica per l'intestazione. Ove,
viceversa, non fosse stato possibile ottenere l'effettivo trasferimento,
avrebbe dovuto, usando l'ordinaria diligenza, non eseguire quel pagamento
(sicché imputet sibi se lo ha eseguito).
Dall'ultima lettera, del 14
dicembre 1983, era rimasta poi inerte, abbandonando i clienti privi di
tutela: è proprio dalla documentazione esibita dalla controinteressata che si
desumerebbe la violazione dei suoi obblighi.
b) gli artt. 1722, n. 2, e
1723 c.c. consentono la revoca del mandato nel momento in cui non ne sia
possibile, per qualsiasi ragione, l'esecuzione ed allorché ricorra una giusta
causa - sempre che il mandato non sia stato eseguito -. Dalla revoca deriva
l'obbligo di immediata riconsegna della somma versata, con rivalutazione ed
interessi, ed il risarcimento del danno, sicché appare legittimo il ricorso
al procedimento di ingiunzione, fondato sui fissati bollati prodotti.
Come si evince dagli stessi
documenti di controparte, nella specie tratterebbesi di mandato "che
interviene con un contratto di compravendita" in cui oggetto della
vendita sono non già il fissato bollato, bensì le azioni, mai trasferite. Per
l'art. 1528 c.c. il pagamento del prezzo deve eseguirsi al momento e nel
luogo in cui avviene la consegna dei documenti, sicché la Banca "mai
avrebbe dovuto pagare il prezzo, se non al momento della consegna dei
documenti, attestanti la traslazione del diritto".
4. - Ai motivi riassunti è
connesso il sesto, che attiene agli obblighi di informazione che incombono
sul commissionario, ed assume, sotto alcuni profili, carattere di
pregiudizialità.
Con quest'ultimo motivo si
denuncia la violazione degli artt. 1375, 1710 e 1175 c. 2 c.c., nonché omessa
o insufficiente motivazione. L'obbligo di informazione rappresenterebbe
"il momento centrale" nell'attività di intermediazione mobiliare.
Ciò si evince chiaramente dall'art. 6 della l. 2 gennaio 1991, n. 1;
discenderebbe comunque - anche a ritenere inapplicabile tale legge - dal
principio di buona fede e correttezza che debbono presiedere ad ogni
contratto, da cui derivano una serie di obblighi integrativi che, se inadempiuti,
ne legittimano la risoluzione e sono fonti di responsabilità.
A tale obbligo la Banca
avrebbe mancato tanto nel momento delle trattative e nel corso
dell'esecuzione, omettendo di informare i clienti circa la natura del
contratto da stipulare e dei valori che l'agente di cambio andava ad
acquistare, quanto, infine, successivamente all'acquisto, facendo inoltrare
la domanda di ammissione a socio solo a distanza di parecchi mesi
(circostanza che confermerebbe la mancata conoscenza, nei mandanti, della natura
e dei limiti delle azioni acquistate), omettendo di informarli circa l'esito
della loro domanda e di rispondere persino ad una specifica richiesta del
difensore.
Con ciò la Banca avrebbe
mancato anche all'obbligo imposto dall'art. 1710, c. 2, c.c., di rendere note
al mandante le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o
la modificazione del mandato, quale, nella specie, la complessa procedura per
ottenere il placet del consiglio di amministrazione della CO.FA. (che forse
lo stesso ufficio titoli della Banca ignorava, sicché non si vedrebbe come
avrebbero potuto conoscerla due semplici risparmiatori).
Se adeguatamente informati, i
ricorrenti non avrebbero certo intrapreso quel tipo di operazione,
indirizzandosi verso investimenti meno aleatori. In ordine alle espressioni
stampigliate sui duplicati di vendita, considerate di stile dalla Corte di
merito, si sottolinea che per l'art. 1370 c.c. le clausole inserite nelle
condizioni generali di contratto o in moduli e formulari predisposti da uno
dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro.
L'imperizia evidenziata e gli
inadempimenti della Banca integrerebbero la gravità richiesta dall'art. 1475
c.c. per la risoluzione del contratto.
5. - Le censure che
propongono una serie di problematiche non sempre tra loro coerenti, appaiono
fondate nei limiti di seguito chiariti.
È indubbio che la l. 2
gennaio 1991, n. 1, che, disciplinando l'attività di intermediazione
mobiliare, detta, all'art. 6, i "principi generali e le norme di comportamento"
che vi debbono presiedere, non è applicabile alla fattispecie in esame,
essendo entrata in vigore successivamente alla stipula del contratto.
La buona fede che devo
presiedere alla formazione dei contratti in generale e di quelli di mandato e
commissione (che qui interessano) in particolare, comporta tuttavia che il
soggetto - sia esso un soggetto individuale, quale un agente di cambio, o
collettivo, quale una banca - cui viene affidato l'incarico di acquistare
titoli, e che, esercitando professionalmente tale attività, conosce i limiti
oggettivi dell'operazione, sia tenuto, prima di assumere l'incarico (e cioè
nel corso della stipula) ad informare i clienti in ordine degli stessi. Tale
obbligo può venir meno soltanto allorché il committente si presenti già
pienamente informato, senza che sia possibile, in proposito, fare esclusivo
riferimento alla natura dei titoli. La Banca Popolare di Lodi non poteva
esimersi quindi, nell'accettare l'incarico, dall'informare i fratelli Pennè
sulla necessità di acquisire l'autorizzazione degli amministratori della
CO.FA., ai fini della opponibilità dell'acquisto alla Cooperativa, a norma
dell'art. 2523 c.c..
L'avvenuta esecuzione della
commissione esclude la rilevanza di eventuali successive violazioni dell'obbligo
di informazione, cui i ricorrenti ne riconnettono la revocabilità, dacché la
revoca può essere esercitata solo finché l'affare non sia stato concluso
(art. 1734 c.c.). Ne consegue l'infondatezza della censura relativa alla
legittimità del ricorso al procedimento di ingiunzione, che sulla revoca si
fonda.
Sotto altro profili, è noto
(e se ne è accennato anche in precedenza) che, costituendo la commissione una
forma particolare di mandato senza rappresentanza, in forza del quale il
commissionario acquista in nome e per conto altrui (artt. 1731, 1705 e 1706
c.c.), ne discende l'obbligo del commissionario di ritrasferire la cosa
acquistata al committente, facendogliene acquistare la proprietà, in
adempimento dell'obbligazione assunta. Oggetto del trasferimento non è,
tuttavia, il fissato bollato, che documenta l'operazione, anche ai fini
fiscali, ma le azioni od i titoli.
L'ordine di borsa, in forza
del quale una banca si sia impegnata ad acquistare ed a trasferire al cliente
la proprietà di un certo numero di azioni nominative di una società
cooperativa a responsabilità, ha ad oggetto, peraltro, il trasferimento di
cose determinate solo nel genere, nell'ambito del quale la proprietà si
trasmette esclusivamente, a norma dell'art. 1378 c.c., mediante "individuazione"
dei beni che ne formano oggetto, non essendo sufficiente la messa a
disposizione delle azioni presso la società (Cass. 15 novembre 1995, n.
11.834, in causa Belloni contro Credito Commerciale s.p.a. e numerose altre
banche, concernente specificatamente azioni della Cooperativa Farmaceutica a
r.l. CO.FA.). In mancanza, la Banca (come, eventualmente, l'agente di cambio)
viene meno ad una delle principali obbligazioni che discendono dal contratto
di commissione. Problema diverso è, invece, quello degli effetti della
cessione nei confronti della società, che l'art. 2523 c.c. subordina
all'autorizzazione degli amministratori, estranea alla conclusione ed
all'adempimento del contratto di commissione (salvi gli obblighi di
informazione di cui prima si è discusso).
Negli indicati limiti i
motivi debbono essere, pertanto, accolti, rimanendo assorbite le ulteriori
doglianze.
6. - In conseguenza,
ugualmente fondato è il settimo motivo, proposto dal Pennè Giuseppe e
relativo alla sua domanda di restituzione della somma, in quanto prelevata
dal suo conto corrente, senza sua autorizzazione o quanto meno, subordinando
l'autorizzazione all'effettivo acquisto ed alla consegna dei titoli.
Sebbene il ricorrente denunci,
formalmente, la violazione dell'art. 105 c.p.c., in relazione all'art. 360 n.
3 c.p.c., la doglianza attiene sostanzialmente alla motivazione della
sentenza impugnata, la quale ha rigettato la sua domanda avendo ritenuto
eseguito l'ordine di acquisto delle azioni.
Tale motivazione si appalesa
quindi del tutto incongrua, con riferimento alle conclusioni cui si è
pervenuti attraverso l'analisi e con l'accoglimento del motivo precedente.
La sentenza impugnata
dev'essere, pertanto, cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad
altra sezione della Corte di Appello di Milano, cui può essere demandata
anche la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
rigetta i primi
tre motivi di ricorso ed accoglie, per quanto di ragione, gli altri; cassa la
sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte
di Appello di Milano.
Così deciso il 6 maggio 1996,
nella Camera di Consiglio.
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