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Contratti, natura e contenuto
Doveri
informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, resp. contrattuale
Conflitto
di interessi
TRIBUNALE DI ROVERETO, sentenza 18 Gennaio 2006 n. 31/06, Pres.
CATERBI, Est. PERILLI; Z. (AVV. CASCELLA) c. Cassa *** (AVV. GALGANO, ZORZI).
Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento – Contratto
relativo alla prestazione di servizi di investimento – Qualificazione –
Contratto di mandato (D. lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58, t.u.
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, art. 23,
Regolamento Consob 11522/1998, art. 30; C.c. art. 1703, 1706 e 1771).
Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento –
Violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario –
Qualificazione come obblighi contrattuali di diligenza – Violazione –
Conseguenza – Responsabilità da inadempimento (D.lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, art. 21, Regolamento Consob
11522/1998, art. 26, 28 e 29; C.c. art. 1706).
Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento –
Violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario – Nullità
virtuale relativa – Insussistenza - Principio del minimo mezzo (D.lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, art. 23, Regolamento Consob
11522/1998, art. 26, 28 e 29; C.c. art. 1418).
Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento –
Negoziazione per conto proprio effettuata dall’intermediario in situazione di
conflitto d’interessi – Conseguenza - Annullabilità (D.lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, art. 21, Regolamento Consob
11522/1998, art. 27; C.c. art. 1394).
Intermediazione finanziaria – Servizi d’investimento –
Negoziazione per conto proprio di titoli quotati sul mercato – Annullabilità
del contratto concluso dal mandatario con se stesso – Inconfigurabilità (D.lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58, t.u. delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria, art. 21, Regolamento Consob
11522/1998, art. 27; C.c. art. 1395).
Il
contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investimento in strumenti
finanziari disciplinato dall’art. 23 del D. lgs. 24 Febbraio 1998 n. 58 e
dall’art. 30 del Regolamento Consob 11522/1998 va qualificato come contratto
di mandato; l’ordine del cliente all’intermediario finanziario va qualificato
come direttiva impartita dal mandante al mandatario ai sensi dell’art. 1711
C.c.; l’atto di negoziazione per conto terzi dell’intermediario finanziario
va qualificato come negozio di attuazione del mandato.
La
violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di informazione attiva
e passiva e dell’obbligo di astenersi dall’effettuazione di operazioni non
adeguata costituisce violazione degli obblighi di diligenza gravanti sul
mandatario e determina responsabilità da inadempimento contrattuale.
Non è
configurabile la nullità virtuale, a protezione della parte debole, per la
violazione da parte dell’intermediario degli obblighi di informazione attiva
e passiva e dell’obbligo di astenersi dall’effettuazione di operazione non
adeguata perché il t.u. delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria ha stabilito in favore del cliente-consumatore il diverso rimedio
dell’inversione dell’onere della prova nelle azioni per risarcimento del
danno.
La violazione da parte
dell’intermediario finanziario del divieto di effettuare operazioni in
conflitto d’interessi determina annullabilità e non nullità dell’atto di
negoziazione.
L’effettuazione da parte
dell’intermediario finanziario di negoziazione per conto proprio di prodotti
finanziari quotati sul mercato non determina annullabilità del contratto
concluso dal mandatario con se stesso.
omissis
FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 9 febbraio 2005 e depositato
in cancelleria il successivo 14 Novembre 2005 il sig. Z. G. esponeva quanto
segue:
- di essere “correntista” della Cassa *** (di seguito: CASSA),
filiale di *** presso la quale egli intrattiene il conto corrente ordinario
n. ** ed il “deposito a custodia ed amministrazione titoli n. **” che egli
utilizza “per realizzare piccoli investimenti mobiliari, con le somme
risparmiate durante tutta la sua vita”;
- che egli, di professione “gommista” a capo di una “piccola
azienda artigianale”, ha sempre improntato a prudenza i suoi investimenti
finanziari, avendo sempre acquistato “titoli di Stato che, pur non avendo
consistenti rese, hanno sempre garantito il capitale investito”;
- che, nel mese di febbraio 2001, dopo avere conferito incarico
all’addetto all’ufficio titoli della CASSA, tale sig. P., di provvedere al
rinnovo di alcuni BOT. (buoni ordinari del tesoro) e CCT (certificati di
credito del tesoro) in scadenza, riceveva, ai primi di Marzo 2001, la contabile
che certificava l’acquisto di obbligazioni di stato emesse dalla Repubblica
Argentina (di seguito: obbligazioni Argentina);
- che, dopo avere conferito con il P., che lo aveva rassicurato
sulla “tranquillità” e “convenienza” dell’investimento, egli sottoscriveva
“un modulo d’acquisto in bianco, o forse riportante poche parole appuntate,
che, verosimilmente, potrebbe essere quello poi rilasciato in copia dalla
Banca” (doc. 2);
- che, quindi, nel suo dossier
titoli del venivano inserite Obbligazioni Argentina per un controvalore di
lire 170.000.000.= con addebito in conto di £ 173.049.733.=;
-
che, in data 19 Marzo 2001, la Cassa *** accreditava sul suo
conto corrente la somma di lire 10.412.500.= corrispondente all’importo della
cedola periodica pagata dalle obbligazioni Argentina.
A seguito di queste premesse l’attore narrava gli eventi che
avevano colpito l’economia dello Stato Argentino che, nel Dicembre 2001,
dichiarava il default con riferimento al proprio debito pubblico e sospendeva
il rimborso delle obbligazioni di stato così come il pagamento degli
interessi.
L’attore riferiva pure di avere in un primo tempo aderito,
seguendo l’invito della CASSA, all’ “Associazione per la tutela degli
interessi degli investitori in titoli argentini” ma di esserne poi uscito il
21 Maggio 2004, non prima di avere richiesto ripetutamente alla CASSA i
documenti giustificativi degli acquisti di obbligazioni Argentina effettuati
per suo conto e di avere quindi appreso dalla consultazione dei due documenti
inviati dalla CASSA -ossia “il documento sui rischi generali degli
investimenti in strumenti finanziari” (doc. 6 bis) e l’ordine di acquisto dei
titoli (doc. 6 ter)- che:
-
la CASSA aveva agito in conflitto d’interesse perché aveva
trasferito le obbligazioni Argentina dal proprio “paniere interno”;
-
la sua apparente sottoscrizione sul documento denominato
“documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”
era stato falsificata.
Con l’atto introduttivo dunque l’attore, oltre a disconoscere la
sottoscrizione apposta in calce al documento denominato “documento sui rischi
generali degli investimenti in strumenti finanziari”, chiedeva al Tribunale
di dichiarare la nullità ovvero annullare il “contratto d’acquisto di
obbligazioni Argentina intercorso nel febbraio-marzo 2001” e
“conseguentemente” condannare la CASSA alla restituzione del corrispettivo
dell’acquisto dei titoli, pari a nominali € 89372,72.-, oltre interessi,
previa compensazione con l’importo di € 5377,60.- accreditato dalla CASSA a
titolo interessi pagati dalla Stato Argentino e contro la restituzione alla
CASSA da parte dello stesso Z. dei titoli in questione.
L’attore chiedeva inoltre la condanna della CASSA a risarcirgli
il danno morale subito in conseguenza della falsificazione del “documento sui
rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari” datato 30.09.1998
(doc. 6 bis), danno che indicava in
€ 30.000,00.-.
Lo Z., dopo avere qualificato l’ordine di acquisto di strumenti
finanziari come contratto di mandato finalizzato alla compravendita fondava
la domanda di dichiarazione di nullità del contratto stesso sulla violazione
delle norme imperative contenute nel D.Lgs. n. 58 del 24 Febbraio 1998 “testo
Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria” (di
seguito T.U.F.”) e della delibera n. 11522 dd. 1 Luglio 1998 della CONSOB,
contenente il regolamento d’attuazione (di seguito: Regolamento).
In particolare lo
Z. si doleva che la CASSA avesse violato:
Ø
gli art. 23 del T.U.F. e 30 del
regolamento che impongono la forma scritta “del contratto” a pena di nullità,
perché lo Z. aveva sottoscritto un contratto in bianco e quindi mancante di
oggetto;
Ø gli art. 21 del T.U.F. e 1176 c.c.
del codice di civile che impongono ai soggetti abilitati il dovere di
comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nonché i più
dettagliati articoli del Regolamento che onerano gli intermediari di
specifici doveri di comportamento, e precisamente:
§
l’art. 27 del regolamento che vieta
all’intermediario le operazioni in conflitto d’interesse; a tal riguardo
affermava dunque lo Z. che la CASSA avesse a lui trasferito titoli propri per
scaricare sul cliente “il rischio di solvibilità” dell’emittente;
§ ’art. 28 che impone all’intermediario
finanziario obblighi di informazione passiva ed attiva ed in particolare
l’obbligo di consegnare il documento sui rischi generali degli investimenti
finanziari; al riguardo sosteneva lo Z. che la CASSA non avesse né assunto né
scambiato con lui qualsivoglia comunicazione informativa e non avesse comunque
consegnato il documento sui rischi generali degli investimenti finanziari, di
cui egli aveva disconosciuto la sottoscrizione;
§
l’art. 29 che impone
all’intermediario finanziario di astenersi dall’effettuare operazioni non
adeguate al profilo di rischio dell’investitore se non alle specifiche
condizioni prescritte dalla norma stessa; affermava dunque lo Z. che
“l’operazione di acquisto delle obbligazioni Argentina era assolutamente non
adeguata sia in relazione alla natura dello strumento finanziario, attesa la
sua elevata natura speculativa, sia in relazione alla considerevole somma che
l’attore aveva investito, (..) elevata in assoluto ed a maggior ragione in
relazione al rapporto pressoché totale con le capacità di risparmio e di
investimento del cliente”.
Con comparsa depositata in cancelleria l’8 Aprile 2005 si
costituiva in giudizio la CASSA che, in punto di fatto, contrastava le
affermazioni attoree ed in particolare contestava che il sig. Z. potesse essere
ascritto alla categoria della “massa dei piccoli ed incauti risparmiatori,
inconsapevolmente indotti, secondo un cliché largamente utilizzato nella aule
di giustizia, ad assumere i rischi connessi all’acquisto di bond argentini”;
a tal riguardo la convenuta eccepiva che:
-
lo Z. era stato “fino a pochi anni or sono, un autorevole
esponente della Cassa Rurale di Rovereto” – e precisamente uno dei cinque
membri del consiglio di amministrazione dell’istituto nel periodo dal 1996 al
1999- e che, anche in epoca successiva, egli aveva libero accesso all’interno
degli uffici della BANCA;
-
“proprio nel periodo in cui amministrava la CASSA e precisamente
il 20 Aprile 1998, egli stipulò con la CASSA un contratto di gestione su base
individuale di portafoglio di investimento per conto terzi, in senso al quale
si era esplicitamente rifiutato di fare dichiarazioni circa la propria
propensione al rischio ed al quale fece seguito il 30 Settembre 1998 la
sottoscrizione (..) del documento sui rischi generali degli investimenti in
strumenti finanziari”;
-
“nella seduta del consiglio d’amministrazione della cassa del 24
Dicembre 1998, egli aveva preso atto della inclusione, nel paniere unico
della Banca, proprio dei titoli Argentina”
-
“solo in data 13 Novembre 2003 l’attore ha revocato il mandato
alla Cassa Rurale e disposto la vendita di tutte le sue attività finanziarie
collegate, con accredito del ricavato sul conto corrente a lui intestato,
precisando che “i titoli Argentina saranno trasferiti sul dossier amministrato
intestato a Z. G. 051851””;
-
l’attore “non aveva BOT, bensì solo CCT in scadenza e,
desiderando comperare titoli Argentina, a ciò spinto dall’alto tasso di
interesse praticato da questi titoli (9,25%) chiese alla CASSA di vendere le
obbligazioni emesse da quest’ultima, che aveva in portafoglio, allo scopo
preciso di acquistare i titoli Argentina predetti, inducendo la CASSA, in
questo modo, a porre in essere un’operazione a sé sfavorevole”;
-
che l’operazione di acquisto dei titoli Argentini fu dunque
effettuata in seguito a specifica istruzione dello Z., per la quale fu
raccolta la sua sottoscrizione.
Sulla base di tali eccezioni, dunque, la CASSA chiedeva al
Tribunale di rigettare le domande dell’attore; in via riconvenzionale
subordinata, per l’ipotesi di accoglimento delle domande attoree, la CASSA
domandava che lo Z. fosse condannato a restituire alla convenuta i titoli
Argentini e gli interessi medio-tempore percepiti.
Con istanza depositata nella cancelleria del Tribunale il 29
Aprile 2005, lo Z. chiedeva al giudice di fissare l’udienza di discussione ed
instava affinché il collegio volesse ordinare alla CASSA l’esibizione
dell’originale del documento sui rischi generali dd. 30.09.1998 e perché
volesse disporre una C.T.U. grafologica sulla sottoscrizione dello stesso
documento.
In data 29 Aprile 2005 la CASSA depositava nota di precisazione
delle proprie conclusioni con la quale confermava le conclusioni rassegnate
nella comparsa di costituzione e risposta.
Con decreto depositato in cancelleria il 29 Giugno 2005 il giudice
non ammetteva, in quanto irrilevante, l’ordine di esibizione richiesto dallo
Z. e fissava udienza collegiale di discussione.
Con memoria conclusionale depositata il 21 Settembre 2005 lo Z.
contestava le deduzioni della CASSA sui fatti di causa ed in particolare
sulla sua esperienza finanziaria, sulla composizione del suo portafoglio e
sul rapporto contrattuale con la CASSA replicando che:
-
egli aveva fatto parte del Consiglio d’Amministrazione della
CASSA quale rappresentante degli artigiani e tale presenza nel “Consiglio di
una piccola banca non è stata sufficiente a fargli comprendere, assimilare e
divenire esperto nei complessi e sofisticati meccanismi degli strumenti
finanziari o dei mercati immobiliari internazionali”;
-
il portafoglio dell’attore “alla data del 31.03.2001 era
composto quasi esclusivamente da titoli azionari italiani di società molto
solide, con grandi capitalizzazioni ed azionariato diffuso, tra cui
Assicurazioni generali, Banca Intesa, Autostrade S.p.A. (.. e solo per una
minima parte da titoli obbligazionari -Nef Obbligazionario e Brasile-) che
rappresentano meno del 10% del totale del portafoglio titoli”;
-
l’acquisto di obbligazioni Argentina non era avvenuto in senso
al contratto di gestione di portafogli –disciplinato dall’art. 32 del
regolamento - perché mentre questo rapporto di gestione risultava acceso sul
dossier titoli 05.501132 l’ordine di acquisto delle obbligazioni Argentina
“avrebbe dovuto accedere al dossier titoli n. 05.0151” secondo quanto risulta
dalla contabile del 26.02.2001 e dal “documento che dovrebbe integrare il
contratto di acquisto” .
All’udienza collegiale del 27 Settembre 2005 il Tribunale
confermava il decreto del giudice relatore e fissava udienza per la
discussione finale al 20 Ottobre 2004.
All’udienza del 20 ottobre 2004 la causa era trattenuta in
decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le domande di nullità dello Z. sono infondate e vanno respinte.
Va, peraltro, pronunziata sentenza non definitiva, secondo
quanto richiesto da parte convenuta, e disposta la prosecuzione del processo
sulla diversa domanda di risarcimento del danno per falsificazione della
sottoscrizione apposta sul documento generale sui rischi finanziari.
Muovendo da tale ultima domanda, osserva il Collegio che essa è
solo soggettivamente connessa alla domanda principale di nullità. Si tratta
invero di un’ordinaria domanda di risarcimento del danno morale soggettivo da
reato, la quale non è soggetta al rito societario.
La domanda risarcitoria è del tutto autonoma rispetto
all’oggetto del lite; è lo stesso attore, infatti, ad affermare che il
documento tacciato di falsità si riferisce ad un rapporto con la CASSA
diverso da quello controverso e precisamente ad un contratto di gestione
portafogli (cfr. comparsa conclusionale dell’attore, pag.7).
La CASSA, dal canto suo, a fonte del disconoscimento della
sottoscrizione dello Z., ha dichiarato di non volersi avvalere del documento
nel processo.
Sul piano probatorio, dunque, il documento non è utilizzabile contro
lo Z..
Resta, però, la domanda risarcitoria proposta dall’attore che è
ammissibile ma non ancora matura per la decisione.
E’ ammissibile perché il Collegio condivide l’assunto sostenuto
dall’attore e confortato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di
Cassazione, per il quale è ammissibile una domanda principale di accertamento
di falsità di un documento pur in carenza di della proposizione di una
formale querela di falso –che non è stata appunto proposta dall’attore-,
quando la domanda non sia volta a rimuovere l’ efficacia probatoria del
documento ma a dimostrare la responsabilità del falsificatore e ad ottenere
la condanna di questi a risarcire il danno.(Cass. Sez. III sent. N. 1252 del 7 Aprile 1975).
La domanda deve però essere istruita per accertare appunto la
falsificazione della sottoscrizione.
Conseguentemente le parti vanno rimesse davanti al giudice con
separata ordinanza.
Va, invece, respinta la domanda centrale di questo processo,
quella cioè volta a far dichiarare la nullità ovvero a pronunciare
l’annullamento del contratto di negoziazione delle obbligazioni Argentina.
Tale domanda va in realtà scomposta in più domande concorrenti,
in quanto basate su diverse causae petendi.
Ebbene talune di tali domande sono infondate nel merito ed altre
vanno respinte perché l’attore invoca un rimedio, la nullità, non previsto
dall’ordinamento.
Sono infondate nel merito le domande di nullità per difetto di
forma del contratto e di annullamento del contratto per conflitto
d’interessi.
Sono invece infondate sotto il profilo della incoerenza del petitum rispetto alla causa petendi le domande di nullità
del contratto per violazione degli obblighi generali e speciali del
mandatario di diligenza, trasparenza e correttezza (art. 1176 del codice
civile, 21 del T.U.F., 26 e 28 del Regolamento); di violazione della regola
sul conflitto d’interessi (art. 21 del T.U.F. e 27 del Regolamento) e di
violazione della regola relativa alla effettuazione di operazione non
adeguata (art. 21 del T.U.F e 29 del Regolamento).
Andiamo per ordine.
L’attore invoca innanzitutto la nullità del contratto per la
mancanza della forma scritta ad substantiam ex art. 23 del T.U.F e 30 del
Regolamento, perché egli avrebbe sottoscritto un ordine in bianco o solo
parzialmente compilato e quindi carente del requisito della forma scritta per
ciò che riguarda un elemento essenziale del contratto, ossia l’oggetto che il
documento avrebbe invece dovuto contenere nella sua interezza.
Prima di affrontare il merito della domanda, è opportuno procedere
alla individuazione del “negozio giuridico” che, secondo l’attore, dovrebbe
essere dichiarato nullo (per la qualificazione giuridica di tale negozio vedi
infra).
L’attore non domanda che sia dichiarato nullo il “contratto
relativo alla prestazione dei servizi d’investimento” (art. 23 del TUF).
Egli domanda invece la nullità dell’”atto di negoziazione” delle
obbligazioni Argentina eseguito dalla CASSA nel Febbraio-Marzo 2001.
In verità ritiene il Collegio che l’attore intenda riferirsi non
all’atto di negoziazione, che è l’atto di acquisto (negoziazione per conto terzi¸ art. 1 comma 5. lett. b) del
T.U.F.), ovvero nel caso specifico il mero trasferimento (negoziazione per conto proprio,
art. 1 comma 5. lett. a) del T.U.F.), di Obbligazioni Argentina effettuato
dalla banca, quanto piuttosto all’ordine di acquisto attribuito dalla CASSA
al cliente, al quale è seguita la negoziazione dei titoli.
Solo per l’ordine, e non per la negoziazione, il regolamento e
non il T.U.F, prescrive, a determinate condizioni, requisiti di forma.
Ai fini di evidenziare la rilevanza dei requisiti di forma
pretesi dal T.U.F. e dal Regolamento per gli atti giuridici posti in essere
dal cliente-risparmiatore, è bene tenere distinto il contratto “contratto
relativo alla prestazione dei servizi d’investimento” dall’ordine, per quanto
essi siano, come si dirà, parte di un unico contratto.
Il requisito della forma scritta è invero preteso dalla legge a
pena di nullità solo per il contratto
relativo alla prestazione di servizi d’investimento (cfr. art. 23 del
TUF).
Ebbene tale contratto, per ammissione dello stesso attore, fu
stipulato per iscritto: si tratta infatti del contratto di “deposito a
custodia ed amministrazione titoli” n. 501581 menzionato dall’attore nel
primo punto dell’atto di citazione (pagina 2).
Diversa è, invece, la disciplina relativa all’ordine.
L’ordine, con il
quale il cliente domanda all’intermediario
autorizzato la prestazione di
un servizio finanziario di negoziazione, non deve necessariamente rivestire la forma scritta.
Tanto risulta dalla disciplina positiva ed in particolare
dall’art. 29 del Regolamento che impone un requisito formale per l’ordine nel solo caso di operazione non adeguata, in relazione alla quale il requisito formale è
soddisfatto dalla registrazione telefonica dell’ordine verbale (che è ammesso
in alternativa alla forma scritta).
Ne consegue che nelle operazioni di negoziazione adeguate al profilo di rischio dell’investitore è
valido l’ordine verbale anche non documentato su nastro magnetico o su supporto equivalente mentre l’ordine
relativo ad operazioni che siano giudicate non adeguate deve quantomeno esser
registrato su tali supporti.
Va ad abundantiam osservato
che l’art. 29 del Regolamento non introduce, a differenza dell’art. 23 del
TUF, un caso di forma ad substantiam
(né peraltro sarebbe stato ad avviso del giudicante possibile che una
fonte secondaria introducesse una causa di nullità del contratto), con la
conseguenza che la violazione della forma rileva solo sul piano della prova
del comportamento diligente dell’intermediario finanziario. In altri termini
l’intermediario finanziario che, ai sensi dell’art. 23 del TUF, deve sempre
dimostrare di avere diligentemente adempiuto il contratto, nel caso di
operazione giudicata non adeguata ha obblighi di diligenza ulteriori, cioè
quelli: di avvisare il risparmiatore della natura non adeguata
dell’operazione, di informarlo pienamente sulle possibili conseguenze
dell’operazione sul suo patrimonio e di documentare, nella forma prescritta
dal Regolamento, il consenso dato dal cliente nonostante l’avviso e
l’informazione.
Nel caso di specie non esiste un problema di prova dell’ordine:
entrambe le parti hanno infatti prodotto la scrittura contenente l’ordine. Le
ulteriori doglianze dello Z., per le quali l’ordine sarebbe stato compilato
in bianco dalla CASSA non hanno rilevanza, atteso che esse non si sono
tradotte é in conclusioni processuali né in istanze istruttorie. In altri
termini lo Z. non si è mai lamentato di un riempimento effettuato contra pacta ma si è limitato
soltanto a lamentare la nullità dell’ordine per ragioni formali (il che
lascia supporre l’esistenza dell’ordine stesso).
Solo in comparsa conclusionale lo Z. ha per la prima volta
sostenuto l’inesistenza del “contratto quadro” e non dell’ordine. Tale
affermazione, oltrechè tardiva, è però smentita dal documento contrattuale
sopra menzionato.
Va, infine osservato, che la CASSA ha sostenuto in corso di
causa che l’ordine di acquisto delle obbligazioni Argentina sarebbe
riferibile non al “contratto di deposito ed amministrazione titoli” ma ad un
diverso contratto di gestione del portafoglio dello Z.
L’affermazione, oltre a contrastare con i documenti acquisiti
(vedi ordine e contabile d’acquisto che fanno espresso riferimento al
contratto di deposito ed amministrazione titoli), è irrilevante perché mira
ad inficiare le doglianze dello Z. di violazione da parte della CASSA degli
obblighi di diligenza, doglianze che, come si specificherà infra, non possono
avere ingresso nella presente lite, perché assorbite dal rigetto della
domanda di nullità.
Le domande con le quali l’attore chiede al Tribunale di
dichiarare la nullità dell’ordine sono infatti infondate, non essendovi
coerenza tra causa petitum e petendi.
L’attore si duole della violazione da
parte della CASSA di obblighi di diligenza, dettati dall’art. 21 del T.U.F. e
specificati negli articoli da 26 a 30 del Regolamento (obbligo di
informazione passiva ed attiva, divieto di astenersi ad operare in situazione
di conflitto d’interessi, divieto di porre in essere operazioni non
adeguate), afferma che tali obblighi di comportamento sono imposti da norme
imperative e trae la conseguenza della nullità dell’ordine per violazione di
norme imperative in forza della cosiddetta nullità virtuale (art. 1418 primo
comma del codice civile).
Nell’invocare la sanzione
della nullità, l’attore segue evidentemente il ricco filone giurisprudenziale
che, a partire dalla oramai famosa sentenza del Tribunale di Mantova del
Marzo 2004 (Tribunale di Mantova 18.03.2004, in Giur.It,, 2004, 2128), accredita
la tesi della nullità virtuale per violazione di norme imperative (tra le
moltissime sentenze pubblicate si vedano da ultimo: Tribunale di Venezia 29
Settembre 2005 –in un caso di conflitto di interessi -, in
www.ilcaso.it;
Tribunale di Parma 6 Luglio 2005, in
www.ilcaso.it; Tribunale di Avezzano
23 Giugno 2005, in Foro It.,
2005, I, 2536; Tribunale di Genova 18 Aprile 2005 in Danno e Resp., 2005, 604; Tribunale di Ferrara 25 Febbraio
2005 n. 217, in
www.ilcaso.it ; Tribunale di Palermo
16.03.2005 in Foro It., 2005,
I, 2539).
Alla corrente di pensiero che scorge nella violazione
degli obblighi di diligenza una causa di nullità dell’ordine si contrappone,
però, una voce giurisprudenziale, sempre più corposa (vedi: Tribunale di
Roma, 31.03.2005, in Foro It., 2005, I, 2538; Tribunale di Genova 15 Marzo
2005, in Foro It., 2005, I, 2540¸ Tribunale di Taranto 28.10.2004 in Foro.
It., 2005, I, 896), la quale afferma che l’unica conseguenza compatibile con
il nostro sistema giuridico, in caso di violazione di obblighi di
comportamento, è la responsabilità per inadempimento del contratto, perché le
regole violate attengono al momento funzionale e non a quello genetico del
contratto.
Nel caso in esame l’opzione da parte del Tribunale per
la responsabilità da inadempimento invece che per la nullità virtuale è
decisiva, nel senso che l’attore ha proposto soltanto un’azione di
invalidità.
E’ dunque compito del collegio spiegare perché non si
possa condividere l’ampia giurisprudenza che, richiamando un precedente della
Suprema Corte di Cassazione (Cass. Civ. 7 Marzo 2001 n. 3272) fa discendere
dalla violazione degli obblighi di comportamento dettati dall’art. 21 del TUF
e specificati dalle norme contenute nel regolamento CONSOB (arrt. 26-29) la
nullità dell’atto di negoziazione, con le conseguenti restituzioni.
Va subito detto che il collegio non intende mettere in
dubbio il principio affermato dalla corte di Cassazione, sia pure con
riferimento alla normativa previgente (legge 2 Gennaio 1991 n. 1) e ripreso
dalle sentenze citate, per il quale le norme del T.U.F., e tra esse anche
l’art. 21 che impone all’intermediario obblighi di comportamento, hanno forza
imperativa, in quanto sono volte tutelare interessi di carattere generale, che vanno dalla tutela dei
risparmiatori uti singuli a quella del risparmio pubblico, come elemento di
valore dell’economia nazionale, a quella stabilita della stabilità del
sistema finanziario, come considerata dalla Dir. 93/22/CEE del 10 Maggio
1993; (..) a quella di rendere efficiente il mercato dei valori mobiliari con
vantaggio per le imprese e per la economia tutta, interessi tutti prevalenti
su quelli del privato, che pure di riflessone rimane tutelato (Cass.
327272001)
La forza imperativa di tali norma va intesa nel senso
che si tratta di norme inderogabili, con la conseguenza che l’intermediario
ed il risparmiatore, nel concludere “un contratto relativo alla prestazione
dei servizi di investimento” (art. 23 del TUF e 30 del Regolamento) non
potrebbero esonerare l’intermediario dall’osservanza di tali obblighi né
congegnare il contratto senza rispettare il contenuto minimo prescritto dalla
legge..
La valutazione di conformità tra fattispecie e schema normativo, utilizzando come criterio di individuazione la natura degli interessi
tutelati nel quadro dei valori dell’ordinamento (Cass. 3272/2001 cit.)
andrebbe dunque riferita all’atto di autonomia privata che si realizza con la
sottoscrizione del contratto “relativo alla prestazione dei servizi
d’investimento”.
La fattispecie esaminata dalla Corte di Cassazione
riguardava, appunto, la conclusione da parte di una società per azioni di un
contratti di Domestic Indixed Swap, la
cui stipulazione è riservata dalla legge (art. 2 della legge n. 1 del 1991)
alle società S.I.M.; in relazione a tale fattispecie la Corte di Cassazione
affermava dunque la nullità “virtuale” del contratto, intesa quale strumento di controllo normativo utile,
insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica interessi in
contrasto con valori fondamentali del sistema (Cass. 3272/2001).
Nel caso che ci riguarda, invece, così come in pressoché
tutti i casi relativi all’intermediazione di prodotti finanziari venuti
all’esame della giurisprudenza di merito, l’attore non invoca la nullità del
“contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento” per contrasto
tra la fattispecie e lo schema
normativo, ma invoca la nullità della negoziazione dei titoli per inadempimento da parte
dell’intermediario delle regole di comportamento, siano essi obblighi siano
essi divieti, sanciti dalla legge (citati artt. 21 T.U.F. e 26-29
regolamento).
Tale
doglianza vuole trovare fondamento, almeno così si crede, in un passaggio
della motivazione della sentenza della Cassazione n. 3272/2001, nel quale la
Suprema Corte afferma testualmente quanto segue: Ne consegue che ove le norme imperative siano in linea generale
inderogabili dalla volontà dei privati, in relazione a tali valori, tutto ciò
che sia programmato o compiuto in contrasto con essi è interamente nullo,
necessariamente estendendosi la illiceità della condotta all’atto compiuto,
per il rilievo che la sanzione di invalidità ha in relazione all’interesse
perseguito dalla norma che risulterebbe frustrato.
Il ragionamento è dunque quello per il quale non è necessario
che sia violata una regola di validità perché si possa affermare la nullità
del contratto ma è sufficiente la violazione di una regola di comportamento
che si rifletta sull’atto compiuto, perché
questo possa essere dichiarato nullo. Il corollario è poi che la violazione
degli obblighi di comportamento imposti dalla legge determinerebbe la nullità
dell’atto di acquisto di prodotti finanziari posto in essere
dall’intermediario su mandato del cliente. Tale mandato, infine, si
concluderebbe, almeno nella generalità delle ipotesi, con l’accettazione
mediante esecuzione (art. 1327 primo comma c.c.) da parte dell’intermediario
della proposta contrattuale contenuta nell’ordine del cliente.
Tale ricostruzione vede dunque nella complessiva operazione di
negoziazione, costituita da ordine più acquisto del prodotto finanziario da
parte dell’intermediario, l’atto di autonomia che resterebbe inficiato per
causa di nullità dalla violazione delle regole di comportamento legali, che
l’intermediario stesso sarebbe dunque chiamato a rispettare per il solo
contatto con il cliente ovvero in forza del contratto di investimento in
servizi finanziari (art. 23 del T.U.F. e 30 del Regolamento) -spesso
denominato nella giurisprudenza come “contratto quadro”-, prima ancora che
sia emessa la proposta contrattuale di acquisto dei prodotti finanziari
stessi.
Senonchè tale ricostruzione giuridica della fattispecie concreta
finisce per svalutare il contratto -e si vorrebbe dire l’unico contratto-
regolato dalla legge, ossia “il contratto relativo alla prestazione di
servizi di investimento” (art. 23 TUF), nonostante che il legislatore proprio
in relazione a questo contratto appunti il proprio interesse, manifestato
nella previsione di oneri formali e di vincoli contenutistici.
Solo “il contratto relativo alla prestazione di servizi di
investimento” va infatti stipulato per iscritto a pena di nullità (art. 23
T.U.F.), e non l’ordine del cliente; solo quel contratto, e non l’ordine,
deve avere un preciso contenuto (art. 30 del Regolamento) che metta in chiaro
le modalità dello svolgimento del rapporto tra cliente ed intermediario.
L’atto di autonomia che costituisce dunque il punto di
riferimento della fattispecie legale è il contratto di prestazione di servizi
di investimento; a questo contratto, e solo a questo può essere riservata, si
ritiene, la valutazione di conformità della concreta pattuizione con gli
interessi primari tutelati dall’ordinamento.
Né l’ordine, né l’atto di negoziazione dei titoli, nemmeno se
considerati unitariamente, possono, invero, essere riguardati come atti di
autonomia contrattuale; tali atti a parere del collegio non hanno un’autonoma
causa negoziale ma trovano il loro fondamento causale nel contratto
d’investimento.
Il collegio non ignora, invero, che autorevoli commentatori
della legge individuano nel contratto di “prestazione dei servizi di
investimento” e nella negoziazione -intesa come ordine più esecuzione
dell’acquisto dei prodotti finanziari- due diversi contratti tra loro
collegati, il primo dei quali sarebbe un “contratto di cooperazione” ed il
secondo un mandato.
Seguendo però questa teoria non si riesce a spiegare come, nelle
sentenze sopra citate che vedono nella condotta dell’intermediario
un’inadempienza contrattuale, si possa qualificare come difetto funzionale la
violazione degli obblighi di comportamento di tale intermediario.
Non è infatti agevole chiarire come un “contratto di
cooperazione” che avrebbe la limitata funzione di regolare le modalità della
successiva attività negoziale, possa generare degli obblighi di
comportamento, molti dei quali aventi natura di obblighi di diligenza, che
presuppongo dunque un’attività di adempimento –attività esecutiva che la
natura “normativa” del regolamento patrizio porterebbe invece ad escludere”-.
Ed, infatti, la dottrina che individua due contratti collegati è
propensa a ritenere che tali doveri di comportamento siano piuttosto obblighi
precontrattuali, idonei a generare responsabilità precontrattuale e non
responsabilità da inadempimento.
Il collegio ritiene, invece, che la fattispecie legale vada
ricondotta sì ad un contratto “di cooperazione” ma ad unico contratto, ossia
al contratto di mandato, tesi questa svolta, sia pure in una diversa
controversia pendente davanti all’ufficio, dal legale di parte convenuta.
In definitiva la domanda di nullità dell’attore è infondata. Le
doglianze dell’attore ove fondate nel merito potrebbero giustificare solo
un’azione di responsabilità da inadempimento.
L’ultima doglianza dell’attore si riferisce al conflitto
d’interessi della CASSA che avrebbe scaricato sul cliente titoli prelevati
dal proprio paniere interno.
L’attore nel corpo dell’atto riporta anche tale violazione alla
sanzione di nullità del contratto. Sotto tale profilo la domanda dell’attore
è infondata. La sanzione apprestata dall’ordinamento per l’azione del
mandatario in conflitto d’interessi è infatti l’annullamento e non la nullità
(cfr. art. 1394 e 1395 c.c., e, per altre ipotesi di annullamento in caso di
conflitto d’interessi, artt. 320 c.c. e 322 c.c., artt. 347 e 377 c.c. 360 e
377 c.c.).
Va peraltro osservato che l’attore, seppur in modo non convinto,
rassegna nelle conclusioni anche una domanda di annullamento che impone al
Collegio di esaminare la questione del conflitto d’interessi.
Orbene la CASSA non ha negato di avere acquisito i titoli dal
proprio “paniere interno” ma ha, fondatamente, eccepito che lo Z., quale
componente del Consiglio d’Amministrazione della CASSA concorse alla
decisione di acquistare le Obbligazioni Argentina (cfr. verbale del c.d.a.
del 24 Dicembre 1998 (doc. 1). Non solo, risulta anche documentalmente che
nella suddetta riunione del 24 Dicembre 1998 (doc. 1) il c.d.a. della CASSA
prendeva atto di una comunicazione della Banca d’Italia, con la quale l’ente
di vigilanza domandava alla CASSA di giustificare le ragioni di un
“investimento in titoli estero caratterizzati da un elevato rischio paese per
un importo complessivo di lire 9.582 mln. pari a circa il 5,2% dell’intero
portafoglio della suddetta”. A tale comunicazione della Banca d’Italia la
CASSA rispondeva con missiva del 15 gennaio 1999 (allegata al doc. 1) con la
quale precisava che “trattasi quasi esclusivamente di obbligazioni di Stato
Argentina che presentavano all’epoca interessanti caratteristiche di
redditività”, acquistate sulla base di una specifica consulenza del partner
Caboto Holding SIM (il cui report
è pure allegato al doc. 1).
Venendo dunque al conflitto d’interessi del mandatario, si deve
osservare come, nel caso di specie, non possa trovare luogo l’annullamento
del contratto perché concluso dal mandatario con se stesso (art. 1395 c.c).
Va, infatti, ribadito il principio più volte affermato dalla
Suprema Corte di Cassazione per il quale in materia di operazioni su prodotti
finanziari quotati o con prezzo predeterminato non è configurabile alcun
conflitto d’interessi (Cass. sez. III n. 606 del 27 gennaio 1981; Cass. sez.
III, n. 5308 del 18 Settembre 1980).
Resta dunque solo da esaminare il profilo dell’informazione al
cliente del possibile conflitto d’interessi, profilo disciplinato dall’art.
27 del Regolamento, a mente del quale gli intermediari autorizzati, in caso
di conflitto d’interessi, debbono informare
per iscritto l’investitore sulla
natura e sull’estensione del loro interesse nell’operazione e devono
raccogliere il consenso espresso dell’investitore all’effettuazione
dell’operazione.
Come si è sopra chiarito, con riferimento alla forma
dell’ordine, il Regolamento, anche in caso di conflitto d’interessi, pone un
obbligo di diligenza ulteriore sull’intermediario, quello cioè di informare
adeguatamente il cliente sulla natura del conflitto e quello di raccogliere
per iscritto la prova dell’informazione e del consenso.
Nel caso di specie la prova scritta della consapevolezza del
cliente dell’esistenza e dell’estensione del conflitto d’interessi è
acquisita aliunde ed è
pienamente soddisfacente, si tratta della citata prova documentale (doc. 1)
che dimostra come lo Z. concorse all’acquisto da parte della CASSA dei titoli
Argentina, conoscendone redditività e rischi attraverso la consulenza resa
dalla Caboto Holding S.I.M.
Per tali ragioni dunque le domande dell’attore, ad eccezione di
quella relativa al risarcimento del danno per falsificazione di documento,
vanno respinte.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
Non definitivamente pronunziando, rigetta le domande dell’attore
di nullità e/o di annullamento “del contratto d’acquisto intercorso nel
Febbraio- marzo 2001” e le conseguenti domande di ripetizione dell’indebito;
rimette le parti innanzi a sé per l’udienza del 27 gennaio 2006
ore 11.00 per la prosecuzione della lite sulla domanda di risarcimento del
danno per falsificazione del documento datato 30.09.1998;
spese al definitivo.
Rovereto, così’ deciso alla Camera di Consiglio del 20 Ottobre
2005.
Il giudice estensore Dott. Luca PERILLI
IL Presidente Dott.ssa Simona CATERBI
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