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Doveri informativi dell’intermediario,adeguatezza dell’operazione Profili processuali, testimonianza del dipendente Tribunale di
Mantova, 11 aprile 2006 – Pres. A. Dell’Aringa, Rel. L. De Simone. Intermediazione
finanziaria – Acquisto di titoli speculativi - Adeguatezza dell’operazione –
Avvertenza scritta e verbale dell’intermediario – Composizione del
portafoglio. Non possono
ritenersi violati i doveri informativi dell’intermediario nell’ipotesi di
acquisto di obbligazioni ad alto rischio da parte di investitori che abbiano
dichiarato una propensione al rischio media e che siano stati debitamente
avvertiti per iscritto e verbalmente dell’inadeguatezza dell’operazione; ciò
vale a maggior ragione ove l’investimento contestato costituisca una quota
inferiore ad un quarto dell’intero portafoglio e, alla luce dei citati
elementi, la scelta appaia compatibile con quella di differenziare gli
investimenti con una quota di titoli speculativi idonei a compensare il
rischio dell’investimento con la prospettiva di una maggiore redditività. (fb) Intermediazione
finanziaria – Testimonianza del funzionario dell’intermediario –
Ammissibilità. Nel giudizio
promosso dall’investitore nei confronti dell’intermediario per la violazione
dei doveri informativi a questo imposti dal T.U.I.F., deve ritenersi
ammissibile la testimonianza del dipendente dell’intermediario ove non venga
dedotta in giudizio la responsabilità di quest’ultimo per il fatto illecito
altrui di cui all’art. 2049 c.c. (fb) SVOLGIMENTO DEL
PROCESSO Con
atto di citazione notificato alla Banca Agricola Mantovana S.p.A. e al Monte
dei Paschi di Siena S.p.A. in data 30.9.2004 A. L. e R. R. esponevano: - che
gli istanti da tempo avevano rapporti con la Banca Agricola Mantovana S.p.A.,
incorporata nel marzo del 2003 in Monte dei Paschi di Siena S.p.A., la quale,
contestualmente all’incorporazione aveva ceduto il ramo d’azienda della BAM
alla neocostituita Banca Agricola Mantovana S.p.A., subentrata quindi, quale
successore a titolo particolare, nei rapporti intrattenuti dagli esponenti
con la Filiale di Sissa (PR) del medesimo Istituto, tra cui il c/c n. *** e
il deposito amministrativo titoli n. ***; - che
in data 16.8.2001, consigliati dal direttore dell’agenzia, gli attori avevano
acquistato obbligazioni “Del Monte 06 6,625%”, emesse da società appartenente
al Gruppo Cirio per un
controvalore di € 106.857,02; - che
nell’autunno del 2002 gli esponenti apprendevano, non dalla banca, ma dalla
stampa e dalla televisione, della gravissima crisi finanziaria dell’intero
Gruppo Cirio il quale si rendeva insolvente nel pagamento di tutte le
obbligazioni emesse dalle società del proprio Gruppo, - che il 20.22.2002 gli attori si
determinavano a vendere le suddette obbligazioni Del Monte a fronte di un
valore, tenuto conto delle commissioni percepite dalla Banca in tale
occasione, di € 21.499,57, con ciò realizzando una perdita di € 85.357,45. Alla
luce di tali fatti l’attore chiedeva che venisse dichiarata la nullità,
l’annullamento o la risoluzione del contratto relativo all’acquisto delle
obbligazioni “Del Monte 06 6.625” per mancanza del contratto quadro, per
mancata consegna del documento sui rischi generali degli investimenti, per
omessa richiesta delle informazioni sulla situazione finanziaria del cliente
e sulla sua propensione al rischio, per mancata informazione circa
l’inadeguatezza delle operazioni, per aver effettuato le operazioni in
conflitto di interessi, e tutto
questo in violazione dell’art. 23 D.Lgs. n. 58/98 in relazione all’art. 30
Reg. Consob n. 11522/98, nonché
dell’art. 21 I co.lett.a) e b) D. Lgs. n. 58/98 in relazione agli
artt. 27, 28 I e II co. e 29 Reg. Consob n. 11522/98, con conseguente
condanna della Banca convenuta alla restituzione ovvero al risarcimento del
danno oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria. Si
costituiva ritualmente in giudizio la Banca Agricola Mantovana S.p.A.
eccependo e documentando la sussistenza di un contratto- quadro di deposito
titoli, del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti
finanziari, del questionario per l’investitore in strumenti finanziari, tutti
documenti sottoscritti dagli attori, nonché affermando di aver rispettato il
disposto degli art. 21 D.Lgs. n. 58/98 e artt. 27, 28 e 29 Reg. Consob avendo
informato i clienti delle caratteristiche dei titoli che volevano acquistare,
avendo segnalato per iscritto l’inadeguatezza dell’operazione di investimento
posta in essere e non avendo agito in conflitto di interessi. La
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. non si costituiva in giudizio
nonostante la ritualità della notifica dell’atto di citazione. A
seguito delle scambio degli atti e della istanza di fissazione di udienza
presentata ai sensi dell'art. 8 D.Lgs. n. 5/03 il Giudice relatore, con
decreto del 29.4.2005, ammetteva le prove orali dedotte dalla difesa
convenuta nonché una consulenza tecnica
descrittiva dei titoli oggetto della controversia e le modalità
seguite per il loro collocamento. All'udienza
del 26.5.2005 il Tribunale, all'esito della relazione del Giudice e della
discussione dei difensori, confermava il decreto del Giudice relatore. Esaurita
l’istruzione probatoria la causa era trattenuta in decisione all’udienza del
19.1.2006, sulle conclusioni delle parti come trascritte in epigrafe. MOTIVI DELLA
DECISIONE La
domanda è infondata. Con
riguardo alla prima doglianza sollevata da parte attrice, relativa alla
dedotta nullità del contratto d’acquisto delle obbligazioni “Del Monte 06
6,625 %” per mancanza di contratto-quadro e quindi per violazione dell’art.
23 D.Lgs. n.58/98 e correlativo art. 30 Reg. Consob n.11522/98, deve osservarsi
che la Banca convenuta ha ritualmente prodotto in giudizio la copia del
contratto quadro relativo al deposito titoli n. *** datato 3.6.1998 (doc. 6),
nonché la copia dell’ordine di acquisto delle obbligazioni per cui è causa in
data 16.8.2001 (doc. 9). Entrambi i documenti, che risultano sottoscritti sia
dagli attori che da un rappresentante di parte convenuta, non sono stati
disconosciuti dalle parti nei cui confronti risultano prodotti e dunque
devono ritenersi forniti dell’efficacia probatoria privilegiata prevista
dall’art. 2702 c.c.. L’eccezione relativa al difetto di
requisiti formali del contratto concluso non può, quindi, che essere
rigettata. Per
quanto concerne poi la domanda di nullità/annullamento e/o risoluzione del
contratto di acquisto delle obbligazioni Cirio per violazione da parte
dell’istituto di credito degli obblighi informativi, deve osservarsi che la
normativa che regolamenta la trasparenza nei servizi di investimento impone
sostanzialmente da un lato agli intermediari l’obbligo di acquisire le
informazioni “necessarie” dai clienti (c.d. informazione passiva), e
dall’altro di operare in modo che essi siano “adeguatamente” informati (c.d.
informazione attiva). Con
riguardo al primo aspetto la Banca convenuta ha prodotto il documento sui
rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari sottoscritto per
ricevuta da entrambi gli attori (doc. 7) e la copia del questionario per
l’investitore in strumenti finanziari (doc. 8), sempre sottoscritto dagli
attori e da un rappresentante dell’Istituto. Da
tali documenti emerge sia il
rispetto della previsione dell’art. 28 lett.a) e b) Reg. Consob (c.d.
informazione passiva), sia che il livello di esperienza in materia di
strumenti finanziari dichiarato dagli attori risultava buono per azioni,
obbligazioni, fondi comuni, strumenti derivati e assicurativi, e la propensione al rischio dichiarata era
media. Questo
premesso deve comunque rilevarsi che, relativamente alla specifica operazione
posta in essere, di acquisto di obbligazioni “Del Monte 06 6,625”, la
consulenza tecnica espletata ha consentito di accertare la natura
particolarmente speculativa dei titoli negoziati. Ha riscontrato il CTU che
si trattava di strumenti finanziari non certamente destinati alla generalità
dei risparmiatori, ma solo a quelli con elevato profilo di rischio e
consapevoli delle scelte di rischio connesse con l’investimento. Questo
principalmente perché: a) la società che aveva emesso le obbligazioni non era
una società di diritto italiano e dunque non era soggetta, per l’emissione,
alle norme del diritto italiano, b) perché l’emissione era riservata ad un
pubblico di investitori professionali e quindi era esente dall’osservanza
delle disposizioni stringenti di cui agli art. 94-99 TUF e degli art. 14-19
delibera Consob 14.5.1999 n. 11971, c) perché la società emittente non aveva
avanzato comunicazione alla Consob, non aveva compilato il prospetto
informativo e quindi non erano note le informazioni relative alla sua
situazione patrimoniale, economica e finanziaria e all’evoluzione
dell’attività; d) perché l’“Offering Circular” riportava le informazioni in
lingua inglese, la cui comprensione può essere ritenuta adatta ai soli
investitori professionali; e) perché l’emissione risultava priva di rating
(pag. 31-32 dell’elaborato peritale dott. ***). Nella
specie assume, quindi, rilievo fondamentale l’eventuale omessa informazione
sullo specifico prodotto
finanziario (c.d. informazione attiva). L’Istituto
di Credito, su cui gravava l'onere di provare l'assolvimento dell'obbligo
informativo (art. 23 D. Lgs. n. 58/98), ha offerto riscontro testimoniale al
proprio assunto. Il
teste ***, sul punto, ha dichiarato “…Fui io a ricevere l’ordine. Il sig. A.,
che aveva già fatto altri investimenti, aveva richiesto obbligazioni di
società private e scelto tra i vari titoli disponibili le obbligazioni in
oggetto. Ho spiegato al sig. A. che il rischio relativo all’investimento che
offriva interessi ad un tasso molto superiore alla media era quello
dell’insolvenza della società emittente. Il sig. A. era solito scegliere
investimenti che offrivano rendimenti molto alti limitati nel tempo entro 5
anni”. Non
avendovi provveduto nel corso del procedimento, deve in questa sede essere
affermata la capacità a testimoniare di *** ed in generale dei dipendenti
dell’Istituto di Credito. Non può infatti ritenersi sussistente, nella
specie, l’incapacità prevista dall’art. 246 c.p.c., non potendo riscontrarsi
la presenza di un interesse del dipendente tale da legittimarne la
partecipazione al giudizio. Il momento dell’informazione fornita dalla banca
agli investitori, soprattutto in considerazione della specifica contestazione
di parte attrice in merito, è snodale e saliente nella vicenda in esame. E’
logico e normale che per meglio esplicitare il contenuto di disposizioni
scritte o per consentire una migliore interpretazione delle pattuizioni
negoziali le parti chiedano di avvalersi di prova testimoniale ed è
altrettanto logico e normale che i testi indicati siano gli unici soggetti
che hanno partecipato alle trattative e quindi da un lato i dipendenti
dell’Istituto di Credito e dall’altro i parenti, conviventi, amici più
prossimi dei clienti che per qualche ragione siano stati chiamati ad
intervenire alle operazioni per consigli e/o chiarimenti. La difesa attrice evidenzia che i
dipendenti della Banca che hanno venduto i titoli agli attori, sono i principali - benché non esclusivi - responsabili dei vizi di negoziazione
dei titoli, sotto il profilo della disinformazione, passibili di sanzione ex
art. 190 D. Lgs. 58/98, e responsabilità nei confronti degli investitori in
via solidale con la Banca, ai sensi dell’art. 2049 c.c.. Innanzi
tutto si rileva che, contrariamente dall’assunto prospettato da parte attrice
nella seconda memoria conclusionale, nella fattispecie in esame non è dedotta
in causa nei confronti della Banca
- quale causa petendi -
la responsabilità da illecito per fatto altrui prevista dal cit. art. 2049
c.c. ma esclusivamente la violazione delle norme disciplinanti l’intermediazione
finanziaria. Peraltro
già la giurisprudenza ha in più occasioni escluso l’incapacità a testimoniare
dei dipendenti della banca che, in ipotesi, potrebbero essere ritenuti
responsabili verso la stessa di quelle operazioni, in base alle quali essa è
stata evocata in giudizio (Cass. 4 marzo 1993 n. 2641, Cass. 28.1.1983 n.
771, Cass. 27.1.1979 n. 623, Trib. Firenze 27.11.2002, Trib. Mantova- dott.
Bernardi 18.3.2004). Questo in quanto, fondandosi l’eventuale responsabilità
del dipendente bancario su un titolo diverso da quello dedotto in causa,
l’interesse di cui risultano portatori i dipendenti non è diretto ed attuale,
ma solo riflesso, di mero fatto,
ad una determinata soluzione della causa principale, e un interesse siffatto
non li legittimerebbe a partecipare al giudizio, in quanto l'esito dello
stesso, di per sé, non sarebbe idoneo ad arrecare pregiudizio ad essi. Deve
infine osservarsi, quand’anche l’argomentazione non sia di stretto diritto
che, impedire l’ingresso nel processo alla deposizione del dipendente
dell’Istituto bancario che ha gestito direttamente il rapporto con
l’investitore retail determina una indebita compromissione del diritto di
difesa della Banca, che oltre ad essere il soggetto su cui incombe l’onere
probatorio di dimostrare la diligenza impiegata nel gestire l’operazione di
investimento, si vedrebbe - di fatto - privata della facoltà di provare per
testimoni, circostanze che nessuna norma impone di provare per iscritto,
mentre nessuna preclusione vi sarebbe mai per il cliente, con conseguente ed
evidente disparità di trattamento tra le parti processuali. Ciò
posto, ritenuto accertato che la Banca abbia informato i clienti prima
dell’acquisto delle caratteristiche del titolo proposto, è altresì provato
che la stessa ha raccolto un ordine scritto - sottoscritto da tutti i
contraenti - in cui è esplicitamente fatto riferimento alle avvertenze
ricevute e dichiarata l’inadeguatezza dell’acquisto delle obbligazioni -
rispetto al profilo di rischio che era stato in precedenza indicato - e
questo nel rispetto della
previsione dell’art. 29 Reg. Consob (doc. 9). Va anche osservato che non è
stato dedotto né risulta comunque provato che siffatta dichiarazione sia
stata ottenuta mediante artifizi o raggiri ovvero che sia frutto di errore,
né può sostenersi che essa integri una mera clausola di stile, dovendo
leggersi la clausola inserita anche alla luce del concreto svolgimento del
rapporto, come emerso dalla deposizione testimoniale resa da ***. Da ultimo rileva il Collegio che le
considerazioni sopra espresse circa il profilo degli investitori e
l’adeguatezza delle informazioni fornite dalla Banca in relazione
all’investimento richiesto ed effettuato devono anche leggersi alla luce del
portafoglio titoli degli investitori, ove si evidenzia la presenza di diversi
altri titoli (MEDIOLOMB 97/02 B/I, BAM 14/08/05 I.F., BAM 14/08/01 TV%, BAM
03/04/06 RENDPOP, OLIVETTI F.04 TV% MT, OLIVETTI F.04 5,825%). L’investimento
di cui qui si discute aveva riguardato meno di un quarto della disponibilità
finanziaria dei clienti presente in quel portafoglio titoli e ciò appare del
tutto compatibile con la scelta legittima di differenziare gli investimenti e
riservare solo una quota di
capitale a titoli di tipo speculativo, compensando il rischio dell’investimento
con la prospettiva di una maggior redditività. In
conclusione, è senz’altro vero che l’intermediario finanziario deve agire con
la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato nell’ambito di un rapporto in cui gli
è imposto di tutelare l’interesse dei clienti, ma nella specie è emerso che i
clienti, discretamente esperti e titolari di un deposito titoli composito,
sono stati informati delle caratteristiche dei vari titoli disponibili, hanno
scelto il titolo che ritenevano più confacente ai propri obiettivi di
investimento, sono stati informati delle caratteristiche per natura e
tipologia del titolo prescelto, nonché
dell’inadeguatezza dell’operazione in relazione al profilo di rischio
dichiarato ed hanno impartito un ordine scritto alla banca di acquisto, da
cui risultava chiaramente l’inadeguatezza dichiarata dell’operazione,
dichiarata e sottoscritta dal funzionario bancario. Il
comportamento emerso dell’Istituto di credito, alla luce della documentazione
in atti e delle prove orali svolte, deve dunque ritenersi immune da censure,
non potendo affermarsi che né il D.Lgs. n. 58/98, né il Reg. Consob rendano
esigibile ulteriori adempimenti da parte dell’operatore bancario rispetto a
quelli emersi nel presente giudizio. Quanto,
infine, alla contestazione relativa al conflitto di interessi, deve
osservarsi che la consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio, ha
consentito di accertare che l’operazione di acquisto titoli è stata
effettuata da parte della banca secondo le modalità della “contropartita
diretta”, e ciò significa che tale operazione è stata effettuata a valere sul
portafoglio di proprietà della Banca Agricola Mantovana S.p.A., vale a dire
nell’ambito dell’attività di “negoziazione per conto proprio”. Nello specifico
la Banca al 31.7.2001 non aveva nel suo portafoglio giacenze del titolo in
esame e il 16.8.2001 ha acquistato complessive nominali €211.000,00 di titoli
obbligazionari “Del Monte Finance Luxemburg S.A. 6,625%” dall’intermediario
“Gestnord Intermediazione Sim S.p.A.” , rivendendo nello stesso giorno ai
propri clienti, A. e R., i complessivi nominali €211.000,00 di titoli
obbligazionari “Del Monte
Finance Luxemburg S.A. 6,625%. Ha altresì riscontrato il CTU che la “Gestnord
Intermediazione Sim S.p.A.” è società appartenente al Gruppo Banca Sella che
non aveva rapporti rilevanti ai sensi dell’art.27 Reg.Consob (rapporti di
controllo e/o collegamento) con la Banca Agricola Mantovana S.p.A. (pag. 35
dell’elaborato peritale in atti). E’
vero che il prezzo d’acquisto delle obbligazioni risulta essere stato di €
101,350 e il prezzo di vendita agli attori di € 102,3102, con una differenza
di prezzo applicata di 0,94741%, e - nello stesso giorno dell’acquisto - sul mercato lo stesso titolo
risultava offerto anche ad un prezzo inferiore ma detta circostanza, per i
profili che qui interessano, non rileva non risultando contestata la
violazione della c.d. best execution rule di cui all’art. 32 Reg. Consob n.
11522/98. Tutto
questo considerato la domanda proposta non può che essere rigettata. Le
spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Le
spese relative alla consulenza tecnica sono poste definitivamente a carico di
parte attrice. P.Q.M. Il Tribunale, in persona del giudice
dott. Laura De Simone, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza
ed eccezione disattesa, così giudica: rigetta
la domanda proposta da A. L. e
R. Rossella nei confronti di Banca Agricola Mantovana S.p.A. e Monte dei
Paschi di Siena S.p.A.; condanna
gli attori alla rifusione delle spese di lite sostenute da Banca Agricola
Mantovana S.p.A. e liquidate in €159,73 per spese, € 3.221,00 per diritti, €
8.000,00 per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge; pone
definitivamente a carico degli attori la consulenza tecnica espletata nel
corso del giudizio. |