IL CASO

IL CASO.it	Sezione I - Giurisprudenza	documento 293/2005

Tribunale di Rimini, 11 maggio 2005 – Pres. Cosula, Est. Federico.

Doveri informativi dell’intermediario finanziario – Know your merchandise rule – Possesso da parte dell’intermediario dell’offering circular – Necessità.

Intermediazione finanziaria – Valutazione del profilo di rischio – Comportamento dell’investitore successivo – Attivazione di servizio di trading on line – Irrilevanza.

Doveri informativi dell’intermediario – Adeguatezza dell’operazione – Avvertenza apposta sull’ordine di acquisto – Clausola di stile – Mancata conoscenza dell’offering circular da parte dell’intermediario – Rilevanza.

Obblighi informativi dell’intermediario – Tutela dell’interesse pubblico – Violazione – Dovere di correttezza e buona fede – Dovere di protezione e di informazione – Inadempimento.

Intermediazione finanziaria – Rapporto tra investitore e intermediario – Contatto sociale – Attività protetta – Fonte dell’obbligazione.

Non si può ritenere che la banca abbia adempiuto all'obbligo di assumere adeguate informazioni in ordine alla tipologia ed alle caratteristiche essenziali del titolo (nella specie obbligazioni Cirio), qualora, all’epoca dell’acquisto, la stessa non fosse in possesso della offering circular. Tale documento conteneva, infatti, le informazioni essenziali dei prestiti obbligazionari in oggetto, quali quelle relative al patrimonio dell'emittente, all'EBTDA, nonché al regime giuridico dell'emissione. La mancata acquisizione dell'offering circular ha, quindi, determinato una carenza di informazioni su punti determinanti nella scelta dell'investimento, carenza tanto più grave in quanto il titolo era privo di rating e di prospetto informativo.

La mancata acquisizione di detti strumenti informativi configura la violazione del dovere di informarsi (ex art. 26 reg. Consob) e conseguentemente di informare adeguatamente il cliente (ex arr. 28 Reg. Consob) nonchè di efficiente svolgimento dei servizi finanziari (art. 21 TUF). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Deve ritenersi irrilevante, ai fini della valutazione della propensione al rischio, il comportamento dell’investitore successivo alla negoziazione dei titoli oggetto di contestazione. (Nella specie è stato ritenuto irrilevante il fatto che gli investitori, la cui bassa propensione al rischio è stata accertata con riferimento alla composizione del portafoglio nel periodo precedente l’acquisto di obbligazioni Cirio, abbiano successivamente attivato un servizio di trading on line). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non integra il requisito della adeguata informazione scritta la dicitura standard di “operazione non adeguata” apposta sull’ordine di acquisto qualora non accompagnata da specifica ed adeguata avvertenza sulla natura e caratteristiche del titolo, avvertenza che l’intermediario, non essendo in possesso della offering circular non era peraltro nemmeno in grado di fornire. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le prescrizioni contenute nell'art. 21 TUF e 28 e 29 Reg. Consob, seppure dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale, esprimono il contenuto del dovere di prestazione dell'intermediario e la loro violazione non incide sulla validità della stipulazione negoziale: la loro violazione non determina pertanto un vizio genetico del negozio ma può determinare, in presenza di un danno ingiusto che di detta violazione sia conseguenza immediata e diretta, responsabilità a carico degli intermediari. Nei contratti a prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, buona fede e di diligenza di cui agli artt. 1338 e 1175 c.c. si estendono ai c.d. obblighi di protezione ed informazione che completano ed integrano l'obbligazione principale a carico delle parti (Cass. 16 novembre 2000 n. 14865). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tra intermediario e cliente si instaura per «contatto sociale» un rapporto giuridico nell'ambito del quale l'intermediario assume anche una specifica obbligazione di informazione e vigilanza nell'interesse del cliente a salvaguardia dell'affidamento legittimamente ingenerato nel risparmiatore dal carattere «protetto» dell'attività di intermediazione mobiliare: la fonte di tale obbligazione è quindi il rapporto giuridico che si instaura per contatto sociale antecedentemente alla conclusione del contratto ed il contenuto di essa è dettagliatamente tipizzato dal complesso delle norme più volte menzionate, e dev'essere valutato ai sensi dell'art. 1176 II comma sulla base delle regole della specifica attività professionale esercitata. L'inosservanza di detta obbligazione costituisce pertanto inadempimento imputabile all'intermediario e dà luogo a responsabilità contrattuale (per la natura contrattuale della c.d. responsabilità da contratto sociale cfr. Cass. SS.UU. 27 giugno 2002 n. 9346 cit.). Ai sensi dell'art. 1218 c.c. pertanto il cliente dovrà unicamente provare il rapporto giuridico e l'inosservanza dell'obbligo di informazione da parte dell'intermediario gravando su quest'ultimo la prova liberatoria avente ad oggetto il fatto estintivo dell'obbligazione o l'assenza di nesso causale tra inadempimento e danno. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Motivi: Conviene preliminarmente inquadrare la fattispecie negoziale in oggetto sulla base della classificazione prevista dall'art. 1 V comma del TUF dei diversi «servizi di investimento», vale a dire:

a. negoziazione per conto proprio; b. negoziazione per conto terzi; c. collocamento, con o senza preventiva sottoscrizione o acquisto a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell'emittente; di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi; e. ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione.

Orbene, incontroverso che in data 17 aprile 2001 i signori A2 e A1 hanno acquistato il titolo obbligazionario Cirio Holding 15/02/01-16/02/04 EUR 6,25% per un valore nominale di 15.000,00 € come risulta dalla documentazione in atti, l'ordine sottoscritto dagli attori aveva ad oggetto l'incarico di acquistare i titoli tramite SIM ad un prezzo di 102,5 con periodo di validità dell'ordine limitato al solo 17 aprile 2001. Dall'espletata Ctu è peraltro risultato che la B ha eseguito l'ordine nella medesima giornata in contropartita diretta vendendo ai clienti titoli che la B aveva già in portafoglio, al prezzo e nella quantità fissata nell'ordine e che comparivano nel c.d. «Paniere Filiali». A differenza di quanto indicato nel modulo sottoscritto dagli attori, quindi, la B non ha posto in essere un mero rapporto di ricezione e trasmissione titoli («operazione eseguita tramite SIM») ma ha agito in proprio cedendo al cliente titoli provenienti dal proprio portafoglio: il rapporto può quindi qualificarsi come negoziazione per conto proprio ex art. 1 V comma lett. a) sussistendo un rapporto diretto tra intermediario e cliente: La B ha agito come «intermediario dealer», proponendosi come venditrice diretta di strumenti finanziari.

Passando all'oggetto del contratto, dall'istruttoria espletata è risultato che le obbligazioni Cirio Holding Luxembourg S.A. con scadenza 16 febbraio 2004:

a. furono emesse in Lussemburgo, con quotazione alla borsa locale; b. l'emissione era assoggettata al diritto inglese; c. era priva di rating ufficiale; d. titoli furono collocati sull'Eurmercato secondo tecniche operative standard, attraverso offerte destinate ad investitori istituzionali. e. Tali obbligazioni, in quanto quotate su un mercato regolamentato dell'Unione Europea erano oggetto della Direttiva Europea sui Servizi di Investimento del 1993 (93/22/CEE), recepita in Italia con il Dlgv. 415/1996 successivamente modificato ed integrato dal Dlgv. 58/98 (TUF), e quindi non erano soggette a particolari restrizioni, in conformità con la disciplina comunitaria in materia di libera circolazione dei capitali e dei relativi strumenti finanziari. I titoli in oggetto furono collocati a favore di investitori professionali, e potevano essere venduti da questi ad investitori privati che ne avessero fatto esplicita richiesta attraverso un ordine d'acquisto, senza sollecitazione all'investimento da parte della banca. Il principale documento informativo attraverso cui le caratteristiche delle obbligazioni emesse sull'euromercato vengono rese note agli investitori istituzionali è la c.d. offering circular, che serve anzitutto alle banche invitate al fine di valutare la convenienza a sottoscrivere l'emissione e far parte del consorzio di collocamento. È quindi distribuita anzitutto ai membri del consorzio di collocamento e dopo l'emissione agli investitori istituzionali che ne fanno richiesta. Tale documento ha una notevole importanza in quanto contiene informazioni sull'emittente, ed in particolare sulla composizione della compagine sociale, sull'indebitamento complessivo, sul patrimonio e EBTDA, nonché sui soggetti che garantiscono l'emissione ed il regime giuridico dell'emissione stessa. Nella fattispecie in esame è incontroverso che la B al 17 aprile 2001 non possedeva la offering circular e non aveva preso visione del relativo contenuto.

Il fatto che la banca non abbia acquisito l'offering circular comporta una carenza informativa sui seguenti punti essenziali evidenziati nella Ctu:

a. clausole che limitano la capacità del Gruppo Cirio di fornire garanzie ed aumentare l'indebitamento; b. warning sulla situazione finanziaria del Gruppo. In un passo della suddetta offering circular si afferma in particolare che: «Cirio e le sue consociate hanno un indebitamento netto consolidato che è notevole in relazione al patrimonio di proprietà ed al reddito prima di interessi, tasse, svalutazioni ed ammortamenti (c.d. EBITDA)... Pertanto può non esserci sicurezza che in futuro il Gruppo genererà sufficiente "cash flow" dalla gestione operativa per pagare i propri debiti ed effettuare investimenti. Se il Gruppo non sarà in grado di generare sufficiente "cash flow", può essere necessario rifinanziare in tutto o in parte il debito, vendere gli assets oppure ottenere finanziamenti aggiuntivi. Ma non c'è assicurazione che questo possa avvenire». Sempre nell'offering circular era espressamente stabilito l'impegno dei lead managers a non offrire le obbligazioni in sollecitazione al pubblico risparmio ed a collocarle esclusivamente presso investitori professionali.

Le banche potevano peraltro vendere le c.d. euro-obbligazioni ad investitori privati purché questi ne avessero fatto richiesta nell'ambito di un'attività di negoziazione in proprio e senza quindi una sollecitazione all'investimento da parte della banca. L'assenza del prospetto informativo impediva infatti alle banche, sia a quelle che tacenti parte del consorzio di collocamento che a quelle che avevano acquistato i titoli dalle banche collocatrici, di sollecitare il pubblico ad acquistare i titoli suddetti. Nella fattispecie in esame non vi fu peraltro sollecitazione all'investimento da parte di B. Tale attività è definita dall'art. 1 lett. t) del TUF come «ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari» ed ai sensi dell'art. 94 del TUF coloro che intendono effettuare una sollecitazione all'investimento ne danno preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto destinato alla pubblicazione. Il prospetto, in particolare, deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria nonché sull'evoluzione dell'attività dell'emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti, considerando che i principali destinatari del «prospetto» sono i comuni investitori. I titoli, già nel portafoglio della B, vennero infatti ceduti agli attori nell'ambito di un rapporto diretto tra le parti, riconducibile, come si è visto, alla negoziazione su ordine scritto degli attori ai sensi dell'art. 1 lett. a) TUF e senza alcuna attività di sollecitazione al pubblico risparmio.

Ciò posto alla fattispecie in esame appaiono applicabili le disposizioni previste dagli artt. 21 e ss. TUF che disciplinano «i contratti relativi alle prestazioni di servizi di investimento» dettando regole particolari che integrano e talvolta derogano alla disciplina codicistica, imponendo particolari doveri di diligenza da parte degli intermediari professionali a tutela dei risparmiatori. L'art. 21 TUF in particolare stabilisce che: «Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono: a. comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; b. acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.

Al fine di dare concretezza ai principi suddetti il Regolamento di Attuazione concernente la disciplina degli intermediari (adottato dalla Consob con delibera n. 11522 del 1 luglio 1998 e successive modifiche) ha precisato, quanto ai doveri di informazione (art. 28 Reg. Consob) che gli intermediari autorizzati

- a) devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L'eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall'investitore.

- b) gli intermediari autorizzati inoltre non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. L'art. 29 Reg. Consob strettamente correlato ai doveri previsti dall'art. 28 stabilisce che gli intermediari autorizzati si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione ed a tal fine tengono conto delle informazioni di cui all'art. 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati. Gli intermediari autorizzati, inoltre, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad un'operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ... in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. L'art. 23 Vl comma del TUF inoltre prevede un'inversione dell'onere della prova in favore del cliente statuendo che «nei giudizi di risarcimento danni cagionati dal cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta».

Questo è dunque il quadro normativo di riferimento della fattispecie negoziale in esame. Nel presente giudizio risarcitorio la convenuta ha quindi l'onere di provare:

a. di aver adeguatamente informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio; b. l'adeguatezza dell'operazione rispetto ad esperienza, obiettivi di investimento, situazione finanziaria e propensione al rischio del cliente.

Dovere primario della banca ai sensi dell'art. 28 Reg. Consob è dunque quello di informare adeguatamente il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. Tale dovere, correlato al generale dovere posto dall'art. 21 lett. d) di «disporre di risorse e procedure ... idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi», postula evidentemente a carico della banca un obbligo di conoscenza sui prodotti offerti alla clientela al fine di esercitare correttamente il dovere di informare il cliente. L'art. 26 Reg. Consob precisa al riguardo che «Gli intermediari autorizzati, nell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato mobiliare... acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimenti propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire. La conoscenza richiesta è evidentemente diversa e ben più approfondita di quella propria dell'investitore privato, richiedendosi al riguardo una specifica professionalità e competenza e soprattutto una completezza di informazioni che consentano al cliente di effettuare la scelta sul prodotto finanziario offerto nel modo più consapevole. Tale dovere di operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato caratterizza la prestazione dell'intermediario e giustifica il particolare regime di circolazione degli strumenti finanziari ed in particolare delle obbligazioni in oggetto che, come si è visto (poiché l'offerta non era stata registrata presso la Consob), non potevano essere offerte in sollecitazione del pubblico risparmio né vendute direttamente a soggetti privati. Nella fattispecie in esame non può ritenersi che la banca abbia adempiuto all'obbligo di informarsi adeguatamente in ordine alla tipologia ed alle caratteristiche essenziali del titolo, violando così il need of protection dei clienti, investitori non professionali. Risulta infatti che la B all'epoca della stipula del contratto non possedeva l'offering circular, unico documento contenente le informazioni essenziali dei prestiti obbligazionari in oggetto relative al suo patrimonio dell'emittente all'EBTDA, nonché al regime giuridico dell'emissione. Nel caso concreto la mancata acquisizione dell'offering circular sui Bond Cirio ha determinato una carenza di informazioni su punti determinanti nella scelta dell'investimento, carenza tanto più grave in quanto il titolo era privo di rating e di prospetto informativo. Nell'offering circular erano infatti contenuti numerosi avvertimenti ed era in particolare espressamente rappresentata, come si è visto, l'aleatorietà dell'investimento.

Non può esserci sicurezza che in futuro il Gruppo genererà dalla gestione operativa flussi di cassa sufficienti a pagare i propri debiti ed effettuare investimenti.

La mancata acquisizione di detti strumenti informativi configura ad avviso del Collegio violazione del dovere di informarsi (ex art. 26 Reg. Consob) e conseguentemente di informare adeguatamente il cliente (ex arr. 28 Reg. Consob) e di efficiente svolgimento dei servizi finanziari art. 21 TUF. Tale negligenza appare ulteriormente rilevante alla luce delle dichiarazioni del teste FE il quale ha ammesso di aver fornito una consulenza incidentale agli attori orientandoli sull'acquisto del titolo Cirio, da lui definito «vantaggioso e sufficientemente sicuro» sulla base delle peraltro incomplete informazioni a sua disposizione.

Sotto altro profilo va affermata la responsabilità della banca con riferimento alla valutazione di adeguatezza dell'operazione rispetto ad esperienza, obiettivi d'investimento, situazione finanziaria e propensione al rischio dei clienti. È incontroverso che gli attori hanno esercitato la facoltà di non fornire le informazioni richieste ai sensi dell'art. 28 Reg. Consob: l'acquisizione della dichiarazione ex art. 28 peraltro non esaurisce l'obbligo di diligenza imposto agli intermediari, atteso che come precisato dalla Consob (comunicazione n. 30396 del 21 aprile 2000) «gli intermediari non sono esonerati dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'operazione disposta dal cliente anche nel caso in cui l'investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio: in tal caso la valutazione andrà effettuata, in ossequio ai principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l'intermediario sia in possesso (es. età, professione, presumibile propensione al rischio del cliente alla luce della pregressa ed abituale operatività; situazione del mercato) ». Ai sensi dell'art. 28 infatti ai fini della valutazione di adeguatezza gli intermediari tengono conto di ogni informazione disponibile in relazione ai servizi prestati.

Orbene nella fattispecie in esame l'intermediario alla data di conclusione del contratto aveva gli elementi per giudicare non adeguata l'operazione in relazione alla situazione patrimoniale ed alla propensione al rischio degli attori. Ed invero la ricostruzione dei rapporti di investimento tra la banca e gli attori evidenzia alla data del 17 aprile 2001 una ridotta esperienza ed una propensione al rischio medio - bassa. Senz'altro improntato alla prudenza appare la gestione del proprio deposito titoli da parte della A2: come evidenziato nella Ctu la cliente aveva acquistato solo titoli obbligazionari caratterizzati da un elevato grado di sicurezza ed effettuato solo poche operazioni.

Anche a seguito dell'estinzione del deposito titoli intestato alla sola A2 e contestuale accensione di un nuovo deposito intestato ad entrambi i coniugi la propensione al rischio degli attori non muta in modo rilevante: l'investimento di maggiore entità riguarda CCT, vale a dire titoli obbligazionari «sicuri», mentre fino al 17 aprile vengono effettuati solo 2 investimenti azionari (Seat PG ed ENI) di dimensioni ridotte rispetto all'ammontare complessivo degli investimenti in titoli degli attori (16%). Deve pertanto concordarsi con la valutazione espressa dal Ctu secondo cui alla data di acquisto delle obbligazioni Cirio la propensione al rischio degli attori sulla base dei pregressi rapporti intercorsi con la banca doveva ritenersi bassa ed anche l'acquisto di titoli azionari non appare tale da alterare la politica complessiva di gestione del portafoglio.

La complessiva situazione finanziaria degli attori, considerata anche l'età e la professione, doveva giudicarsi coerente con investimenti di non rilevante ammontare e non a rischio di perdita del valore capitale. Deve inoltre evidenziarsi come nel caso in esame l'intermediario non si sia limitato alla mera esecuzione di ordini dell'investitore: come riferito dal teste FE vi fu infatti un'attività di consulenza, seppure meramente illustrativa ed incidentale svolta dall'intermediario, che ebbe un ruolo attivo nel processo di formazione della volontà dei clienti e nell'orientare la loro scelta sulle obbligazioni Cirio. Appare viceversa irrilevante e non può pertanto essere preso in esame, il comportamento degli attori successivo alla data del 17 aprile 2001 ed in particolare l'apertura di un servizio di trading on line da parte del A1 in data 19 aprile 2001.

Ciò premesso, si rileva che ai sensi dell'art. 29 Reg. Consob l'investitore può comunque dar corso ad un'operazione non adeguata, ma in questo caso gli intermediari possono eseguire l'operazione solo sulla base di un'espressa autorizzazione impartita per iscritto. L'ordine di acquisto titoli del 17 aprile 2001 sottoscritto dal A1 prevede invero, in calce, una dichiarazione integrativa dell'ordine di compravendita di strumenti finanziari, in cui, tra le diverse opzioni è anche prevista quella che il cliente ha preso atto che l'ordine «si riferisce ad un'operazione non adeguata». Questa è peraltro solo una delle diverse opzioni previste ma nessuna di esse risulta esercitata dal cliente barrando la relativa casella. Senza la scelta di una delle opzioni tale dichiarazione non ha quindi alcuna efficacia e non è pertanto idonea ad integrare la condizione prevista dall'art. 29 Reg. Consob citato. Il teste FE ha al riguardo riferito: «Non mi pare di avere fatto firmare agli attori dichiarazioni di assunzione del rischio, in quanto mi limitai a fargli sottoscrivere le modulistica generale».

Anche alla luce di tali dichiarazioni deve ritenersi che l'ordine sottoscritto dal A1 contenente la dichiarazione integrativa rientrasse nella modulistica standard solitamente fatta firmare ai clienti senza peraltro che a ciò corrispondesse l'effettiva presa d'atto da parte del cliente che l'operazione non era adeguata rispetto al proprio patrimonio, situazione finanziaria ed obiettivi di investimento. Lo stesso intermediario, del resto, che aveva colpevolmente omesso di acquisire l'offering circular ed ignorava quindi le caratteristiche essenziali dell'emissione ed i warrant ivi contenuti, riteneva che il titolo in oggetto fosse sufficientemente sicuro e quindi adeguato al profilo dell'attore: siamo quindi certamente al di fuori della previsione di autorizzazione scritta all'investimento da parte del cliente nonostante l'avvertimento di non adeguatezza dell'investimento da parte dell'intermediario.

Così ritenuta la violazione da parte della banca convenuta dei doveri di informazione e di diligenza nell'esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria previsti dalle norme del TUF e del Regolamento Consob occorre stabilire la conseguenza di dette violazioni. Gli attori hanno infatti chiesto in via principale la declaratoria di nullità del contratto per violazione di norme imperative, ovvero, in subordine, la pronuncia di annullabilità o la condanna della banca convenuta, previo accertamento della responsabilità della stessa, al risarcimento del danno. Ed invero secondo un primo orientamento giurisprudenziale le su indicate violazioni determinerebbero la nullità della complessa pattuizione per violazione di norme imperative, in quanto le prescrizioni contenute nell'art. 21 TUF e 28 e 29 Reg. Consob dovrebbero ritenersi norme imperative ai sensi dell'art. 1418 c.c. Secondo tale opzione sarebbe evidente il rilievo pubblicistico della disciplina su menzionata sia perché l'inosservanza di detta disciplina è possibile fonte di responsabilità amministrativa ai sensi dell'art. 190 TUF (al riguardo vedi Cass. 18 luglio 2003 n. 11247 e Cass. 3 novembre 2000 n. 14831 secondo cui la previsione di una sanzione amministrativa è indice della rilevanza pubblicistica della norma), sia in relazione alla rilevanza costituzionale della tutela del risparmio cui detta disciplina è preposta (in tal senso Cass. 7 marzo 2001. 3272). Ad avviso del Collegio, peraltro, le norme su richiamate, seppure dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale, esprimono il contenuto del dovere di prestazione dell'intermediario e la loro violazione non incide sulla validità della stipulazione negoziale: la loro violazione non determina pertanto un vizio genetico del negozio ma può determinare, in presenza di un danno ingiusto che di detta violazione sia conseguenza immediata e diretta, responsabilità a carico degli intermediari. Ed invero nei contratti a prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, buona fede e di diligenza di cui agli artt. 1338 e 1175 c.c. si estendono ai c.d. obblighi di protezione ed informazione che completano ed integrano l'obbligazione principale a carico delle parti (Cass. 16 novembre 2000 n. 14865).

Non sembra di ostacolo a tale configurazione la circostanza che gli obblighi di diligenza facenti capo ai sensi dell'art. 21 TUF alla banca siano anteriori alla stessa conclusione del contratto avente ad oggetto l'acquisto dei titoli: gli obblighi suddetti derivano infatti dal c.d. contatto sociale tra intermediario e risparmiatore (per la responsabilità da c.d. contatto sociale vedi la recente Cass. SS.UU. 27 giugno 2002 n. 9346) e sono dettagliatamente specificati nel TUF e nel Reg. Consob, ponendosi come obbligazioni di carattere primario la cui inosservanza costituisce inadempimento imputabile all'intermediario. Tra intermediario e cliente si instaura invero per «contatto sociale» un rapporto giuridico nell'ambito del quale l'intermediario assume anche una specifica obbligazione di informazione e vigilanza nell'interesse del cliente a salvaguardia dell'affidamento legittimamente ingenerato nel risparmiatore dal carattere «protetto» dell'attività di intermediazione mobiliare: la fonte di tale obbligazione è quindi il rapporto giuridico che si instaura per contatto sociale antecedentemente alla conclusione del contratto ed il contenuto di essa è dettagliatamente tipizzato dal complesso delle norme più volte menzionate, e dev'essere valutato ai sensi dell'art. 1176 II comma sulla base delle regole della specifica attività professionale esercitata. L'inosservanza di detta obbligazione costituisce pertanto inadempimento imputabile all'intermediario e dà luogo a responsabilità contrattuale (per la natura contrattuale della c.d. responsabilità da contratto sociale cfr. Cass. SS.UU. 27 giugno 2002 n. 9346 cit.). Ai sensi dell'art. 1218 c.c. pertanto il cliente dovrà unicamente provare il rapporto giuridico e l'inosservanza dell'obbligo di informazione da parte dell'intermediario gravando su quest'ultimo la prova liberatoria avente ad oggetto il fatto estintivo dell'obbligazione o l'assenza di nesso causale tra inadempimento e danno. Da ciò discende l'accoglimento della domanda, proposta in via gradata dagli attori, di risoluzione del contratto e risarcimento dei danni. Ed invero posto che, come si è visto, nei contratti a prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, buona fede e diligenza si estendono alle c.d. obbligazioni collaterali di protezione, di informazione e collaborazione, tali doveri impongono che l'intermediario, anzitutto si preoccupi delle esatte caratteristiche del bene oggetto del contratto, nonché della congruità del bene medesimo rispetto al profilo soggettivo del cliente: operando diversamente egli si rende inadempiente alle suddette obbligazioni accessorie ma di rilevanza essenziale in quanto si pongono come precondizioni dell'obbligazione principale e già solo per questo legittimano la risoluzione del contratto (vedi in termini analoghi Cass. 16 novembre 2000 n. 14865).

Ferma quindi la restituzione da parte degli attori dei titoli in oggetto e di quanto percepito per pagamento cedole ai sensi dell'art. 1458 c.c., la banca convenuta va condannata al pagamento in favore degli attori di 15.000,00 € oltre a rivalutazione monetaria, nella misura degli indici Istat, ed interessi legali sulla somma annualmente rivalutata, a far data dal 17 aprile 2001. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza infatti l'obbligazione di risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale costituisce, al pari dell'obbligazione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale ed aquiliana, un debito di valore sicché deve tenersi conto della svalutazione monetaria frattanto intervenuta senza necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ex art. 1224 II comma c.c. (Cass. 7 dicembre 1994 n. 10493). In assoluta carenza di dementi probatori al riguardo, va viceversa disattesa la domanda di risarcimento del danno biologico - esistenziale asseritamente derivato agli attori dall'operazione finanziaria in oggetto.