Cassazione Sez. Un. Civili , 04 dicembre 2009, n. 25493 - Pres. Carbone - Est. D'Alonzo.

Pesca - Diritto di pesca - Esclusivo - Art. 23 r.d. n. 1604 del 1931 - Riconoscimento - Condizioni - Provvedimento della competente autorità - Necessità - Onere della prova a carico della parte interessata - Sussistenza - Contenuto.

A norma dell'art. 23 del r.d. 8 ottobre 1931, n. 1604 - che ha sostituito l'art. 16 della legge 24 marzo 1921, n. 312 - i diritti esclusivi di pesca sul demanio marittimo, effettivamente esercitati nel trentennio anteriore alla data del 24 marzo 1921, possono essere riconosciuti a condizione che la competente autorità amministrativa adotti un positivo e specifico provvedimento che ne attesti l'antico titolo ovvero il lunghissimo possesso; a tale scopo, la parte interessata - ove il diritto non sia stato in precedenza già riconosciuto ai sensi della normativa richiamata dal citato art. 23, secondo comma - non è tenuta soltanto a dimostrare di aver presentato la relativa domanda entro il termine del 31 dicembre 1921, ma, in applicazione dei principi di cui all'art. 2697 cod. civ., è tenuta anche a fornire la prova di aver ottenuto il provvedimento di riconoscimento, ricadendo a suo danno le conseguenze del mancato assolvimento di tale onere. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente di sezione -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. D'ALONZO Michele - rel. Consigliere -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(1) MOSETTI CASARETTO Pietro e (2) MOSETTI CASARETTO Marilena, entrambi residenti in Genova ed elettivamente domiciliati in Roma alla Via Pacuvio n. 34 presso lo studio dell'avv. ROMANELLI Guido che li rappresenta insieme con gli avv. GRECO Salvatore (del Foro di Cagliari) e DE PAZ Gino (del foro di Genova) in forza della procura speciale rilasciata in calce al ricorso;
- ricorrenti -
contro
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12 presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;
- controricorrente -
Avverso la sentenza n. 48/07 depositata il 12 marzo 2007 dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche;
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 23 giugno 2009 dal Cons. Dott. D'ALONZO Michele;
sentite le difese delle parti, svolte dall'avv. Pafundi (delegato), per i ricorrenti, e dall'avv. CIMMINO, dell'Avvocatura Generale dello Stato, per la Regione;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARTONE Antonio, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso "per quanto di ragione".
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato alla Regione Autonoma della Sardegna il 22 aprile 2008 (depositato il 5 maggio 2003), MOSETTI CASARETTO Pietro e MOSETTI CASARETTO Marilena ("proprietari della tonnara di Portoscuso in virtù di giusto titolo, per tramite di una legittima serie di trasferimenti inter vivos e mortis causa") - premesso che (1) detta tonnara ("originariamente compresa nel patrimonio della Corona"), nel 1654 era stata alienata da Filippo 4^ di Spagna a tal Gerolamo Vivaldi; "la proprietà" era stata "confermata dal Re Vittorio Emanuele 1^ di Sardegna a favore del Marchese Pasqua con atto di transazione" del 2 settembre 1816; (2) la medesima tonnara, venduta il 31 maggio 1869 a Pastorino Lai Pasquale e pervenuta ad essi "per una serie successiva di trasferimenti mortis causa", era stata "ininterrottamente mantenuta in esercizio fino al 1964 (ad eccezione dell'anno 1943 in cui il calo fu impedito dagli eventi bellici) ottenendo sempre dalle autorità competenti tutte le necessarie autorizzazioni"; (3) "con esposto in data 29 settembre 1963" (cui non era stato dato nessun riscontro) avevano segnalato alla Regione Autonoma Sardegna che la L. 5 luglio 1963, n. 3 dalla stessa adottata (con la quale era stata disposta l'estinzione di "... tutti i diritti esclusivi di pesca sulle acque della Sardegna, compresi quelli sul demanio marittimo e sul mare territoriale, anche se relativi all'impianto di tonnare") "non poteva trovare applicazione nei loro riguardi dal momento che erano titolari non di un diritto esclusivo di pesca ma di un vero e proprio diritto fondiario sulla tonnara di Portoscuso, diritto derivante da leggi preesistenti all'unificazione d'Italia"; (4) con atto di citazione notificato il 7 agosto 1965 essi, al fine di tutelare "i propri diritti" (avendo la Regione rilasciato a terzi "autorizzazioni provvisorie" per l'esercizio della tonnara di Portoscuso"), avevano convenuto in giudizio l'ente regionale chiedendo di accertare che la detta "tonnara fondiaria" non poteva essere "considerata assoggettata ad estinzione in base al combinato disposto della L.R. 2 marzo 1956, n. 39 e L.R. 5 luglio 1963, n. 3" e, "in via subordinata", che "fosse dichiarata la non manifesta infondatezza di alcune questioni di legittimità costituzionale delle medesime norme"; (5) con sentenza n. 4994 depositata il 28 aprile 1993 le sezioni unite di questa Corte, essendo state respinte dal Tribunale di Cagliari (sentenza n. 420/68, depositata il 17 maggio 1968) prima e dalla Corte di Appello (decisione depositata il 4 giugno 1986) poi, sia la loro domanda che la successiva impugnazione (a corredo della quale essi "produssero la foto autentica della pagina n. 152 del foglio Annunzi Legali della Prefettura di Cagliari dell'anno 1931... in cui risultava pubblicato al n. 236 l'avviso della Capitaneria di Porto del Compartimento Marittimo di Cagliari con il quale si rendeva nota l'istanza presentata il 7 novembre 1921 da... Carlo Pastorino a norma della L. 24 marzo 1921, n. 312, artt. 16 e 22 con riferimento al diritto esclusivo di calo della tonnara di Portoscuso"), aveva cassato senza rinvio la sentenza di appello affermando "la giurisdizione esclusiva del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche" ed "osservando che non è (ra) necessaria l'impugnazione dell'atto amministrativo, perché si tratta(va) di giurisdizione sul rapporto" -, premesse due osservazioni sull'ammissibilità de ricorso, in forza di quattro motivi, chiedevano (con refusione delle spese della presente nonché della precedente "fase del giudizio") di cassare la sentenza n. 48/07 depositata il 12 marzo 2007 con la quale il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (TSAP) aveva rigettato il loro ricorso, di adottare i "procedimenti consequenziali relativamente" o alla "decisione della causa nel merito" ("accogliendo le conclusioni formulate nel precorso giudizio di merito trascritte alle pagine da 8 a 12" del ricorso per Cassazione) oppure alla "rimessione della causa allo stesso Tribunale o ad altro qiudice in sede di rinvio", e di porre a carico della Regione "le spese della presente fase del giudizio e della fase... innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche".
Nel controricorso notificato il 3 giugno 2008 (depositato il 23 giugno 2008) la Regione intimata instava per il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese processuali.
L'undici giugno 2009 i ricorrenti depositavano memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con la decisione gravata, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha affermato "la estinzione del diritto esclusivo di pesca sin dal 31 dicembre del 1921" e, di conseguenza, rigettato "la domanda dei ricorrenti" tesa al riconoscimento di "tali diritti" ("esistenti e opponibili a tutti") "prima della L.R. Sardegna n. 3 del 1963" osservando:
- "ai sensi della L. 24 marzo 1921, n. 312, art. 16, comma 2 trasfuso nell'art. 23 T.U. Pesca, comma 2, i titolari dei diritti esclusivi di pesca nel mare territoriale della tonnara, entro il 31 dicembre 1921, dovevano presentare "domanda" di riconoscimento "corredata dai documenti prescritti dal R.D. 15 maggio 1984, n. 2503, art. 4" a pena, in difetto, di estinzione dei loro diritti, per decadenza da essi";
- "erroneamente i ricorrenti affermano che tale onere incombeva solo sui titolari di detti diritti esclusivi non esercitati nei trenta anni precedenti il 24 marzo 1921, e, quindi, che non doveva dai loro danti causa essere adempiuto-"; "tale tesi non può condividersi" perché "la L. n. 312 del 1921, art. 16 come ripreso nell'art. 23 del T.U. Pesca, contrappone la fattispecie del mancato esercizio del di ritto di pesca nel trentennio anteriore automaticamente estinti da quelli esercitati in detto periodo per i quali occorreva comunque il riconoscimento".
Per il giudice a quo, quindi:
- "erano sostanzialmente assoggettati a revisione tutti i riconoscimenti dei diritti esclusivi di pesca, anche quelli per i quali era stato emesso il decreto che li riconosceva come possesso legittimo in base alla legislazione previgente, per i quali la procedura doveva chiudersi con un provvedimento o di conferma o di revoca di detti diritti, ai sensi della L. citata del 1921, art. 16, comma 3";
- "comunque si intenda l'espressione revoca, si esclude che in concreto possa estinguersi il diritto con atto unilaterale per sopravvenute ragioni di opportunita e con effetti ex nunc o si ritenga che la stessa sia una sorta di annullamento con effetto, retroattivo in sede di revisione dei pregressi riconoscimenti dei diritti esclusivi di pesca, come afferma S.U. n. 4994 del 1993, l'estinzione dei diritti esclusivi di pesca consegue, comunque, al mancata adempimento dell'onere di cui alla L. n. 312 del 1921 richiamato nel T.U. Pesca, che comporta decadenza dal diritto e non espropriazione di questo,, con conseguente irrilevanza delle questioni di legittimità sollevate in relazione all'inadeguata indennità collegata alla espropriazione per interessi generali, già valutate e in parte ritenute fondate dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 49 del 1958".
A contrasto della tesi dei Mosetti Casaretto secondo cui "non spetta a loro dimostrare la presentazione della domanda di riconoscimento sopra indicata e la tempestività di essa, dovendo provare l'omissione la Regione che ad essa collega l'estinzione da essa stessa eccepita", poi, il giudice specializzato afferma che "la domanda di riconoscimento, entro il 31 dicembre 1921, costituiva condicio iuris della esistenza dei diritti esclusivi di pesca ai sensi della L. n. 312 del 1921, art. 16, comma 2" in quanto "il riconoscimento è elemento costitutivo dei diritti esclusivi di pesca anche la domanda di esso costituisce un presupposto di questi e, quindi, di tale presupposto deve dare la prova la parte che pretende di essere titolare dei diritti che controparte afferma essere estinti, per il principio generale onus probandi incumbit ei qui dicit".
Per lo stesso giudice, poi, "la mancanza di qualsiasi provvedimento positivo o negativo, di conferma o di revoca dei diritti esclusivi di pesca nella tonnara di Portoscuso, conferma l'inesistenza della domanda presentata per il riconoscimento dei diritti vantati dai Mosetti Cesaretto" essendo "irrilevante... a tal fine la fotocopia del Foglio degli annunzi legali della Prefettura di Cagliari n. 236 del 1930/31, con cui era reso noto dalla Capitaneria di Porto di Cagliari "che con istanza presentata il 7 novembre 1921 il sig. Pastorino Carlo ha chiesto a norma della L. 24 marzo 1921, n. 312, artt. 16 e 22 il riconoscimento del diritto di calo della tonnara di Portoscuso"; secondo il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, infatti, "emerge... che la istanza di cui sopra costituiva una dichiarazione diversa, rivolta il 7 novembre 1921 all'autorità marittima, con cui il Pastorino affermava: "riferendomi alla richiesta avuta da codesta regia Capitaneria col foglio del 16/9 ultimo scorso relativa alla istanza per i diritti di pasca nella tonnara di Portoscuso mi pregio comunicare che la pesca del tonno nella detta mia tonnara è da me esercitata in forza di un diritto di proprietà già del Marchese Vivaldi Pasquale, diritto trasferito con atto 31/5/1869 al defunto mio padre Pasquale Pastorino, dal quale mi è pervenuto": "tale dichiarazione denota con chiarezza che non si vuole domandare il riconoscimento di un diritto, perché lo stesso si ritiene già compreso nella proprietà fondiaria della tonnara, non soggetta a riconoscimento e non assoggettato a conferma o revoca, per cui nessuna richiesta deve farsi in tal senso da chi ne è titolare, come proprietario dell'azienda".
"In ogni caso", si osserva ancora nella sentenza impugnata, "con la domanda di riconoscimento che fondatamente si dubita sia stata presentata alla luce delle osservarzioni che precedono, sicuramente non è stata dimostrato che la dichiarazione - istanza del 1921 del Pastorino abbia avuto allegati i documenti necessari al riconoscimento dei diritti di pesca" atteso che "ai sensi del R.D. 15 maggio 1884, n. 2503, art. 4 tali atti consistevano nei titoli di affitto ovvero in un attestato della Giunta comunale del luogo in cui il diritto medesimo si pretenda esercitare o in un atto di notorietà raccolto dal Pretore del mandamento" mentre nel caso "nessuna prova vi è dell'allegazione dei documenti che precedono e della validità e correttezza della domanda nella fattispecie, ne' della fondatezza, accoglibilità e ammissibilità della domanda, non rilevando ai fini dell'esito positivo della stessa e del riconoscimento la pubblicità data alla c.d. istanza prevista indipendentemente anche dalla mera delibazione della domanda stessa, tenuto conto comunque che alla dichiarazione resa dal Pastorino non risultano allegati documenti sopra richiamati".
In definitiva, conclude la decisione gravata, "nessuna prova vi è dell'avvenuto riconoscimento dei diritti esclusivi di pesca dei ricorrenti che, peraltro, non poteva esservi in mancanza di un corretto adempimento dell'onere di presentare la documentazione e di qualsiasi provvedimento di revoca o conferma del riconoscimento pregresso del possesso di esso se effettivamente sussistente". 2. Pietro e Marilena MOSETTI CASARETTO chiedono di cassare tale decisione in base a quattro motivi.
A. Con il primo i ricorrenti - assumendo aver il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche "ricostruito la fattispecie sottoposta al suo esame come diritto di natura reale e privatistica (in conformità con il consolidato orientamento di questa... Corte)" - denunziano "violazione della L. 24 marzo 1921, n. 312, art. 16 (RD n. 1604 del 1931, art. 23)" adducendo che l'interpretazione dei "primi due commi" di detto art. 16 adottata dal Tribunale per il quale le "suddette disposizioni" sarebbero "tra loro cumulabili", di tal che "i diritti di pesca, ancorché effettivamente esercitati nel trentennio anteriore al 24/3/1921" sarebbero "soggetti a decadenza qualora non ne fosse stato riconosciuto precedentemente il legittimo possesso o, in difetto, non fosse stata presentata regolare domanda di riconoscimento entro il termine perentorio di sei mesi dalla data della legge (poi prorogato)") è "errata" perché esso "art. 16... prevedeva due casi distinti rispettivamente caratterizzati dal possesso dei diritti e dal loro effettivo esercizio" per cui "a) nel caso del comma 1 l'effettivo esercizio dei diritti nel trentennio anteriore alla data della legge era considerato come condizione necessaria, e di per sè sufficiente, per evitare l'estinzione dei diritti stessi" e "b) nel caso del comma 2, il puro e semplice possesso era considerato condizione necessaria e di per sè sufficiente per evitare l'estinzione del diritto, purché il possesso fosse già stato precedentemente riconosciuto, o, in difetto, fosse presentata domanda di riconoscimento entro il termine di sei mesi (poi ripetutamente prorogato)".
"Ad avviso dei ricorrenti", quindi, "i presupposti di fatto delle due fattispecie astratte considerate dalla norma sono distinte e differenti" in quanto "in generale, vi poteva essere la pura titolarità di un diritto di pesca al quale non corrispondeva alcuna attività alieutica e quindi rappresentante un possesso solo animo":
"specificamente, nel caso delle tonnare esistevano alla data della entrata in vigore della L. del 1921 postazioni di pesca storiche (lungo le coste italiane circa duecento fra tonnare e tonnarelle) molte delle quali sporadicamente, ed alcune per nulla, utilizzate" "proprio con riferimento alla controversia in esame, per esempio... Pasquale Pastorino, padre e dante causa di... Carlo Pastorino, con l'atto Picone del 31/5/1869 (doc. 4) aveva acquistato dal Vivaldi Pasqua tutte le proprietà di pesca relative a due tonnare che a tale venditore erano pervenute addirittura in derivazione dell'atto stipulato col Re di Spagna due secoli prima dal VIVALDO Gerolamo (...) e cioè le tonnare di Sartia Caterina di Pittinuri, oltre a quella di Portoscuso"; "soltanto quest'ultima fu sempre in calamento, come del resto risulta rilevato alla voce "tonnara" dell'enciclopedia Treccani, senza mai perdere una stagione di pesca (solo durante la guerra, nel 1943, non fu esercitata)" per cui "Carlo Pastorino avrebbe potuto, in base ai titoli, farsi disconoscere anche la proprietà ed il possesso solo animo dell'altra tonnara di cui aveva solo la titolarità documentale, non lo fece e quindi con la legge del 1921 essa si estinse".
Per i MOSETTI CESARETTO, inoltre, "è altrettanto evidente che per aversi esercizio dei diritto occorreva, nel trentennio precedente al 1921, la gestione attraverso quell'imponente dotazione (di attrezzature per il mare, di flottiglie di pesca, di impianti a terra per la base operativa) che consentiva al titolare, nella specie Pastorino Carlo, di gestire una impresa, industriale e commerciale insieme, come ininterrottamente era stato fatto (al pari di quell'altra ventina di tonnare e tonnare e tonnarelle nel 1921 operavano sulle coste italiane)" di tal che "la legge ha dovuto prendere atto e quindi ha tutelato nell'art. 21, comma 1 le situazioni in cui il titolare della proprietà abbia
ininterrottamente manifestato e utilizzato il possesso attraverso l'esercizio di quelle attività caratteristiche che consentono di conseguire il risultato utile e cioè la pesca".
A conclusione, i ricorrenti, sostenendo aver "il Tribunale Superiore Acque Pubbliche... violato la norma di legge, affermando che, per evitare l'estinzione del diritto esclusivo di pesca, occorressero sia la domanda di riconoscimento che l'effettivo suo accoglimento da parte della pubblica autorità competente", formulano il seguente quesito:
"dica la... Corte se le disposizioni contenute nella L. 24 marzo 1921, art. 16, commi 1 e 2 siano tra loro cumulabili o siano invece alternative disciplinando le due distinte ipotesi rispettivamente di effettivo esercizio dei diritti di pesca nel comma 1 e di puro e semplice possesso nel comma 2, laddove di effettivo esercizio possa parlarsi soltanto se l'esercizio abbia ad oggetto le attività che in concreto consentono di raggiungere, il risultato utile del possesso, e cioè la pesca; e conseguentemente se, per evitare l'estinzione dei diritti di pesca a sensi della citata legge, sia sufficiente la verifica di una delle due ipotesi".
B. Con la seconda censura i MOSETTI CASARETTO denunziano "violazione della L. 24 marzo 1921, n. 312, art. 16) (R.D. n. 1604 del 1931, art. 23) dell'art. 2697 c.c. e dell'art. 2700 c.c." per avere la decisione impugnata () ritenuto gravare su di essi... oneri probatori che invece non incombevano a loro" e (2) "disatteso gli ineludibili effetti probatori ex art. 2100 c.c. comportati dall'atto pubblico, quale è l'ordinanza del Comandante del Compartimento Marittimo di Cagliari del 06/09/1930 pubblicata sul Foglio Annunzi Legali della Prefettura di Cagliari nell'anno 1931 al nr. 236".
Per i ricorrenti, invero, "la L. n. 312 del 1921, art. 16 poi recepito nel T.U. Pesca, non poneva come presupposto per la conservazione dei diritti di pesca l'accoglimento dell'istanza, ma considerava necessaria e sufficiente la sua presentazione": essendo "il Foglio annunzi legali, in virtù delle norme che lo avevano istituito e successivamente regolamentato (a partire dalla L. 30 giugno 1876, n. 3195),... strumento volto a rendere conoscibili erga omnes, nei casi previsti dalla legge, i fatti, gli atti e gli eventi che ne formavano oggetto, e costituiva quindi un fondamentale mezzo di pubblicità legale", "le inserzioni da esso riportate, quindi, provocavano, al pari di ogni forma, di pubblicità prevista dalla legge, una presunzione juris et de jure di conoscenza ed autenticità degli atti pubblicati", con la conseguenza che "l'ordinanza 6 settembre 1930 del Comandante del compartimento marittimo di Cagliari, da questi fatta pubblicare in applicazione delle norme specifiche regolamentari espressamente richiamate, era e rimane a tutti gli effetti provvedimento della Pubblica autorità opponibile erga omnes".
"Tale atto", aggiungono i ricorrenti, "rientra nella previsione dell'art. 2700 c.c. e fa piena prova, fino a querela di falso, dell'attestazione del pubblico ufficiale sia per i fatti da lui compiuti e sia per le dichiarazioni ricevute (...)" per cui il giudice a quo "ha violato questo ineludibile principio di legge, pretendendo di esercitare una indagine addirittura sul contenuto dell'ordinanza dei Comandante del compartimento marittimo e delle formalità e attività in essa attestate che, a parte la cervelloticità e soggettività dei riferimenti usati, gli era in modo assoluto preclusa".
"Per conseguenza", secondo i ricorrenti, "se fosse esatta l'interpretazione che la L. n. 312 del 1921, art. 23 legge sulla Pesca obbligava comunque i possessori di diritti di pesca a presentare domanda di riconoscimento, con che assolvevano all'obbligo ad essi imposto per salvare la proprietà, come riconosce lo stesso Tribunale Superiore delle Acque, quella domanda che il pubblico ufficiale diede attestazione di aver: ricevuto nei termini previsti, costituisce prova della condicio juris che ex lege, in ogni caso e ad abundantiam, mantenne in vita il diritto esclusivo di pesca ai sensi della richiamata L. n. 312 del 1921".
"Conclusivamente", sostengono i MOSETTI CASARETTO, "nella fattispecie sarebbe stato... conforme al dettato legislativo prendere semplicemente atto che, secondo l'annuncio, con istanza presentata il 7 novembre 1921 il sig. Pastorino Carlo ha chiesto a norma della L. 24 marzo 1921, n. 312, artt. 6 e 22 il riconoscimento del diritto di calo della tonnara di Portoscuso" come è testualmente riportato nella sentenza impugnata" e, "quanto poi alla produzione dei documenti a corredo dell'istanza", che "nell'annuncio è effettivamente non menzionata (e quindi non enunziata ma neppure esclusa) il Tribuna le Superiore Acque Pubbliche ha... violato sia il principio dell'onere della prova sia il principio della presunzione della regolarità della condotta della pubblica amministrazione scaturente dagli atti che la stessa compie" in quanto "la Capitaneria del Porto ha provveduto alla pubblicazione sul Foglio Annunzi Legali, per effetto di tale pubblicazione a sensi di legge doveva e deve presumere, fino a querela di falso che l'istanza fosse formalmente regolare, e quindi anche corredata dai documenti indicati (o meglio richiamati) dalle norme citate nell'annuncio; ed in presenza di una simile presunzione non può certo imporsi al richiedente l'onere probatorio relativamente alla completezza formale dell'istanza anche per quanto concerne la produzione dei documenti".
"Sul punto", quindi, i ricorrenti formulano il seguente quesito "dica la... Corte se a sensi della L. 24 marzo 1921, art. 16, comma 4 poi recepito nel T.U. Pesca, al fine della conservazione dei diritti di pesca fosse necessaria e sufficiente la presentazione della domanda;
in caso affermativo, se al titolare dei diritti di pesca incomba soltanto l'onere di provare l'avvenuta presentazione della domanda, e sia al riguardo sufficiente la prova della pubblicazione, sul Foglio Annunzi Legali della Prefettura competente per territorio, della ordinanza del Comandante del competente Compartimento Marittimo, dovendosi in forza di tale pubblicazione presumere fino a querela di falso, o quanto meno fino a prova contraria a carico della pubblica amministrazione, che la domanda sia stata effettivamente presentata e corredata dalla documentazione prescritta dalla L. 24 marzo 1921, n. 312, artt. 6 e 22".
C. Con la terza censura i MASETTI CASARETTO denunziano che il Tribunale delle Acque Pubbliche, allorquando ha affermato essere "emerso che l'istanza sarebbe consistita in una dichiarazione diversa, rivolta il 7 novembre 1921 all'autorità marittima, con cui il Pastorino affermava: "riferendomi alla richiesta avuta da codesta regia Capitaneria col foglio del 16/9 ultimo scorso relativa all'istanza per i diritti di pesca nella tonnara di Portoscuso mi pregio comunicare che la pesca del tonno nella suddetta mia tonnara è da me esercitata in forza di un diritto di proprietà già del Marchese Vivaldi Pasquale, diritto trasferito con atto 31/5/1869 al defunto mio padre Pasquale Pastorino, dal quale mi è pervenuto", è incorso anche nella "violazione dell'art. 2734 c.c." perché "questo testo, richiamato nella motivazione della sentenza, non esiste in alcun documento della causa, ma si presume sia stato ricavato dall'atto di appello notificato il 10 marzo 1969 (... produzione n. 8)" nel quale per "la parte che qui interessa (dalle ultime sei righe della settima pagina allo quint'ultima riga dell'ottava pagina)" era "testualmente" scritto:
"Ma il Tribunale ha errato anche in linea di fatto perché non ha tenuto assolutamente conto di quanto gli era stato fatto presente, anche in sede di discussione orale. In data 7/11/1921 il Siq. Pastorino Carlo dante causa degli odierni appellanti, aveva testualmente indirizzata la seguente domanda all'Autorità Marittima competente:
"Riferendomi alla richiesta avuta da codesta regia Capitaneria col foglio del 16/9 scorso relativo all'istanza per i diritti di pesca nella Tonnara di Portoscuso, mi pregio comunicare che la pesca del tonno nella detta mia Tonnara è da me esercitata in forza di un diritto di proprietà già del Marchese Vivaldi Pasquale, diritto trasferito con atto 31/5/1869 al defunto mio padre Pastorino Pasquale dal quale mi è pervenuto".
Con lo stesso foglio univa i documenti che erano stati richiesti dall'autorità marittima.
Risulta che a seguito di tale istanza, nella quale si chiariva senza ombra di dubbio che si trattava di un diritto di proprietà, e non di un semplice diritto di pesca, il Ministero delle Comunicazioni, direzione della marina Mercantile - Divisione 6^ - emetteva il dispaccio n. 3227 del 22.7.1930 col quale accoglieva integralmente la domanda 7/11/1921, dianzi trascritta.
Nel seguito del processo, per completezza difensiva e senza voler invertire l'onus probandi produrremo la documentazione dimostrativa del nostro assunto".
I MOSETTI CASARETTO aggiungono esser "poi seguita la produzione del FAL, che è l'unico documento che, a tanta distanza di tempo e con una guerra mondiale di mezzo, è stato possibile reperire in forma autentica".
Secondo i ricorrenti - per il quali (a) "si deve presumere che il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche abbia attribuito valore confessarlo alla su riportata dichiarazione, di cui evidentemente l'estensore dell'atto di appello aveva quanto meno presunto la sussistenza (posto che nessun documento esiste, e poteva esservi, anche perché all'epoca della dichiarazione non esistevano fotocopie o altri mezzi ordinari per conservare la memoria visiva di scritti inviati a terzi)" e (b) "si tratta", "comunque", di una "comunicazione successiva al 1921, perché richiama una precedente tempestiva istanza per i diritti di pesca nella tonnara di Portoscuso e fu volta quindi ad integrarla in conformità a espressa richiesta della Capitaneria (con Foglio del 19 settembre) che pacificamente aveva preteso una precisazione sul titolo dal quale conseguisse la proprietà sulla tonnara" - "operando nella censurata direzione confessoria, il TSAP ha... scisso da detta dichiarazione (del difensore in causa) la seconda parte di questa, nella quale si affermava" (1) che "con lo stesso foglio (il sig. Pastorino) univa i documenti che erano stati richiesti dall'Autorità Marittima" e (2) che "a seguito di tale istanza il Ministero delle Comunicazioni, Direzione della Marina Mercantile - Divisione 6^ emetteva il dispaccio n. 3227 del 22/7/1930 col quale accoglieva integralmente la domanda 7 novembre 1921 dianzi trascritta" per cui - stabilendo l'art. 2734 c.c. che "quando alla dichiarazione indicata dall'art. 2730 c.c. si accompagna quella di altri fatti o circostanze tendenti a infirmare l'efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o estinguerne gli effetti, le dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità se l'altra parte non contesta la verità dei fatti o delle circostanze aggiunte" e che "in caso di contestazione è rimesso al giudice di apprezzare secondo le circostanze l'efficacia probatoria della dichiarazione" - "non era, e non è, possibile attribuire valore confessorio alla frase contenuta nell'atto di appello, che è un atto del difensore non autorizzato a disporre del diritto controverso" ed è "comunque certo" (a) che "nella sua completa articolazione, la dichiarazione" contiene "anche affermazioni in contrasto con la confessione ravvisata dal Tribunale", (b) che "non vi era la prova che controparte avesse specificamente contestato le circostanze aggiunte (anche perché, nel presente giudizio, neppure l'esistenza della dichiarazione è mai venuta in esame nel corso della trattazione e prima della sentenza impugnata)" e (c) che "il Tribuna le Superiore delle Acque Pubbliche non ha in alcun modo espresso alcun apprezzamento circa la scindibilità della dichiarazione, che anzi ha immotivatamente riportato solo parzialmente" ("sicché sul punto la decisione del Tribunale è del tutto priva di motivazione, cosa che concreta la violazione dell'art. 132 c.p.c., n. 4 e dell'art. 117 Cost., terz'ultimo comma").
"Sul punto", quindi, i ricorrenti formulano questo quesito:
"la Corte... se ad una dichiarazione contenuta in un atto redatto da un difensore privo del potere di disporre del diritto controverso possa essere attribuito dai giudice valore confessorio dei fatti enunciati nella dichiarazione; ed in caso affermativo,- se detta dichiarazione debba considerarsi inscindibile a sensi dell'art. 2734 c.c., con la conseguenza che, in presenza di dichiarazioni aggiunte tendenti ad infirmare l'efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o estinguerne gli effetti, vi sia obbligo di esplicita motivazione da parte del giudice in ordine all'efficacia probatoria della dichiarazione".
D. Con la quarta doglianza, infine, i ricorrenti denunziano "violazione della L. 24 marzo 1921, n. 312, art. 16 (art. 23 del TU approvato con RD n. 1604 del 1931) e dell'art. 2697 c.c." adducendo:
- "anche se si potesse ammettere che, al fine di evitare l'estinzione dei diritti di pesca, fosse necessario il riconoscimento di detti diritti in accoglimento della domanda... si dovrebbe comunque riconoscere che, a carico del privato che abbia tempestivamente presentato l'istanza di riconoscimento, non gravi anche l'onere della prova relativamente all'accoglimento di tale domanda" in quanto "sarebbe... a carico dell'amministrazione provare che il riconoscimento sia stato negato e non a carico del richiedente l'onere di provare che il riconoscimento sia avvenuto";
- "a tutto concedere, a distanza di vari decenni dovrebbe considerarsi prova sufficiente dell'avvenuto riconoscimento la dimostrazione che nel frattempo l'autorità marittima abbia costantemente, ogni anno, autorizzato l'esercizio del diritto di calo, dovendosi presumere che tale autorizzazione sarebbe stata negata qualora la persistenza dei diritto di pesca fosse stata disconosciuta": "a tale proposito" essi "ricorrenti" adducono di aver "formulato al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche molte istanze istruttorie tendenti a dimostrare che dal 1921 al 1963 (e cioè per ben 42 anni) l'esistenza del diritto di calo è stata esplicitamente riconosciuti dall'autorità marittima competente, che ha autorizzato ogni anno il calo delle reti di tonnara cessando le autorizzazioni soltanto dopo l'entrata in vigore della L.R. n. 3 del 1963, e per effetto di essa" e, pertanto, "la mancata ammissione delle istanze dovrebbe, in subordinata ipotesi, considerarsi una violazione del principio sancito dall'art. 2697 c.c.".
"Al riguardo" i ricorrenti formulano questo quesito:
"dica la... Corte di Cassazione se, in applicazione del principio dell'onere probatorio, una volta che sia stata acquisita la prova dell'avvenuta presentazione della domanda e dei documenti di cui alla L. 24 marzo 1921, art. 16, comma 2, art. 16, incomba alla pubblica amministrazione l'onere della prova relativamente all'esito negativo della domanda piuttosto che al richiedente l'onere della prova del suo accoglimento; e dica se, aderendosi alla seconda soluzione, la prova a distanza di oltre quaranta anni dalla presentazione della domanda, possa essere fornita con ogni mezzo, e quindi anche con presunzione tratta dall'avvenuta costante autorizzazione al calo delle reti di tonnara per un periodo quarantennale dopo la presentazione della domanda".
3. Il ricorso - i cui primi due motivi possono essere esaminati congiuntamente - deve essere respinto perché infondato. A. In via preliminare, va ribadito che (Cass., un., primo febbraio 1985 n. 653) "i diritti esclusivi di pesca sono quei diritti che, per antichi titoli o per lunghissimo possesso, previo riconoscimento a norma di legge da parte dell'autorità amministrativa (cfr.: R.D. 6 ottobre 1931, n. 1604, art. 23 e segg.), conferiscono al titolare la possibilità di pescare, cioè di catturare e raccogliere, sia pure con determinate modalità di esercizio circa il tempo, l'uso dei mezzi ed i metodi relativi, esemplari della fauna ittica in una certa porzione del mare territoriale o del demanio idrico, in maniera esclusiva, ossia con facoltà di impedire ad altri di pescare nelle stesse acque" (diritti aventi "per oggetto non già l'utilizzazione delle acque, bensì la popolazione ittica del comprensorio, considerato come universitas, del tutto distinta e separabile dal liquido nel quale vive"), ovverosia ("secondo una consolidata giurisprudenza") "veri e propri diritti soggettivi, tipicamente privati, patrimoniali, di carattere reale, suscettibili di atti di disposizione da parte del titolare... (cfr.: Cass. S.U. 19 gennaio 1970 n. 104; S.U. 16 novembre 1982 n. 6197).
B. In secondo luogo, deve rilevarsi che nella sentenza n. 4994 del 28 aprile 1993 inter partes) queste sezioni unite - precisata (ai fini, ivi rilevanti, di individuare il giudice avente giurisdizione sulla stessa) la materia del contendere nella "estinzione dei diritti esclusivi di pesca,... a norma del R.D. n. 1604 del 1931, art. 23" - hanno già dato sostanziale risposta ai quesiti concernenti l'interpretazione della L. 24 marzo 1921, n. 312, art. 16 (trasfuso nel R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604, art. 23) - di cui i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione - affermando risultare, "da un'interpretazione organica" di esso art. 23, che tal norma disciplina, "in modo diretto l'estinzione dei diritti esclusivi di pesca" "la prima per prescrizione, conseguente al mancato effettivo esercizio del diritto nel trentennio (art. 2135 c.c. del 1865) anteriore alla L. n. 312 del 1921 (comma 1); la seconda, che interessa la controversia, "per decadenza, ove nei sei mesi successivi alla legge si fosse mancato di richiedere il riconoscimento del possesso che non fosse stato già in precedenza ottenuto a mente del R.D. 15 maggio 1884, n. 2503": cfr. Cass., 3^, 20 gennaio 1995, n. 623, ma anche il "riconoscimento, da parte dello Stato (all'epoca della legge)" degli stessi diritti atteso che - dichiarando "l'art. 23, comma 1... l'estinzione dei diritti non esercitati nel trentennio anteriore al 24 marzo 1921" ed il "comma 2... l'estinzione dei diritti medesimi, in due ipotesi diverse:
a) qualora il loro possesso non sia stato già riconosciuto a norma delle leggi ivi citate;
b) ovvero qualora, entro il 31 dicembre 1921, gli aventi diritto non abbiano presentato domanda di riconoscimento" -, "a contrario, deve riconoscersi l'esistenza dei diritti medesimi (purché esercitati nel trentennio anteriore al 24 marzo 1921, perché altrimenti varrebbe la causa di estinzlone stabilita dal comma 1) in due casi;
a) riconoscimento del loro possesso a tenore della legislazione anteriore;
b) presentazione della domanda di riconoscimento entro il 31 dicembre 1921".
Nella stessa decisione si è, altresì, evidenziato che "tuttavia, nel caso sub a), dello riconoscimento non era considerato definitivo" perché (1) per "l'art. 23, comma 3 (mod. dalla L. 16 marzo 1933, n. 260, che ha abolito il termine del 30 giugno 1932 fissato nel la norma originaria)... la Direzione Generale della Marina mercantile avrebbe proceduto alla revisione dei decreti con i quali venne riconosciuto il possesso dei diritti esclusivi di pesca sulla base dell'istruttoria ivi regolata" e (2) per il "comma 4" della stessa norma l'anteriore "riconoscimento sarebbe stato revocato o confermato con decreto ministeriale, che, in caso di conferma, avrebbe dovuto determinare l'oggetto specifico di ogni diritto ed il suo modo di esercizio, in conformità ai titoli di acquisto ed al possesso anteriore all'entrata in vigore della L. 24 marzo 1921, n. 312". Da siffatta interpretazione - pienamente condivisibile perché aderente al tenore testuale e logico della disposizione - discende, in primo luogo, che correttamente il giudice a quo ha ritenuto necessaria (non essendo stato dedotto dai ricorrenti l'intervenuto anteriore riconoscimento del "possesso" degli afferenti diritti "a mente degli artt. 3 e 99 del regolamento 13 novembre 1882, n. 1090, e del R.D. 15 maggio 1884, n. 2503, e R.D. 23 gennaio 1910, n. 15", come previsto dalla prima parte dello stesso comma 2) la presentazione (nel termine di legge), da parte degli interessati, dell'apposita domanda, di riconoscimento dei diritti esclusivi di pesca nel demanio pubblico marittimo, prevista dall'ultimo inciso del R.D. n. 1604 del 1931, art. 23, comma 2.
Dalla stessa esegesi, di poi, discende - implicitamente, ma in modo univoco - l'insufficienza, nel caso "sub b)", della mera "presentazione della domanda di riconoscimento entro il 31 dicembre 1921" e, quindi, la necessità dell'adozione, da parte del competente organo (allora dello Stato), di un positivo provvedimento di riconoscimento del diritto vantato dal richiedente. L'eventuale limitazione al solo caso "sub a)" ("riconoscimento del... possesso a tenore della legislazione anteriore") del potere, di revoca o di conferma del precedente "riconoscimento", attribuito al Ministro dal quarto comma della norma, infatti, si palesa del tutto illogica - tenuto conto delle intuibili ragioni pubbliche sottostanti alle esigenze sia, comunque, di accertamento di un diritto gravante su di un bene demaniale, sia di evitare possibili conflitti tra privati sulla stessa parte del bene - attesa la evidente necessità, riscontrabile in entrambi i casi avendo il comma 1 disposto comunque (come precisato nella precedente sentenza inter partes) la generale estinzione dei diritti esclusivi di pesca, quand'anche riconosciuti ma non "effettivamente esercitati nel trentennio anteriore" detto, (a) di verificare i "titoli di acquisto" ed il "possesso goduto nel trentennio anteriore all'entrata in vigore della L. 24 marzo 1921, n. 312", e, soprattutto, (b) di "determinare", "nei caso di conferma", "l'oggetto specifico di ogni diritto ed il suo modo di esercizio, in conformità ai titoli di acquisto ed al possesso goduto nel trentennio anteriore all'entrata in vigore della L. 24 marzo 1921, n. 312", sì che non può ritenersi rimessa alla mera indicazione della parte privata, senza esigere nessun riscontro pubblico, la individuazione dell'"oggetto specifico" del diritto di cui si chiede il riconoscimento nonché del "suo modo di esercizio" proprio ne. caso "sub h)", nel quale tale privato, diversamente che in quello "sub a)", non vanta neppure nessun precedente "riconoscimento" da parte della pubblica autorità.
In definitiva, deve confermarsi la necessità (desumibile in nuce nella decisione di queste sezioni unite del 1985, richiamata all'inizio, laddove si è sottolineata l'esigenza, per la sussistenza degli stessi, del "previo riconoscimento a norma di legge da parte dell'autorità amministrativa"), per il "riconoscimento" dei diritti esclusivi di pesca sul demanio marittimo in base al R.D. n. 1604 del 1931, art. 23 dell'adozione, da parte della competente autorità amministrativa, di un positivo, specifico provvedimento di riconoscimento di siffatti diritti se e perché "derivanti da antico titolo" ovvero (quale fattispecie aderente al caso in esame) da "lunghissimo possesso".
C. Il principio testè affermato, intuitivamente, rende del tutto irrilevante l'esame del terzo motivo di ricorso - peraltro anch'esso infondato atteso che la violazione dell'art. 2734 c.c. ("quando alla dichiarazione indicata dall'art. 2130 c.c. si accompagna quella di altri fatti o circostanze tendenti a infirmare l'efficacia del fatto confessato ovvero a modificarne o a estinguerne gli effetti, le dichiarazioni fanno piena prova nella loro integrità se l'altra parte non contesta la verità dei fatti o delle circostanze aggiunte"; "in caso di contestazione, è rimesso al giudice di apprezzare, secondo le circostanze, l'efficacia probatoria delle dichiarazioni") suppone, di imprescindibile necessità logica, la esistenza della "dichiarazione indicata dall'art. 2130 c.c.", ovverosia della "dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte", mentre nel caso nessuna delle tre dichiarazioni indicate dai ricorrenti ("riferendomi alla richiesta avuta da codesta regia Capitaneria col foglio del 16/9 ultimo scorso relativa all'istanza per i diritti di pesca nella tonnara di Portoscuso mi pregio comunicare che la pesca del tonno nella suddetta mia tonnara da me esercitata in forza di un diritto di proprietà già del Marchese Vivaldi Pasquale, diritto trasferito con atto 31/5/1869 al defunto mio padre Pastorino Pasquale, dal quale mi è pervenuto"; "con lo stesso foglio (il sig. Pastorino) univa i documenti che erano stati richiesti dall'Autorità Marittima"; "a seguito di tale istanza il Ministero delle Comunicazioni, Direzione della Marina Mercantile - Divisione 6^ emetteva il dispaccio n. 3227 del 22/7/1930 col quale accoglieva integralmente la domanda 7 novembre 1921 dianzi trascritta") contiene "verità" sfavorevoli al proteso dichiarante - atteso che non interessa valutare la correttezza o meno dell'accertamento (negativo) compiuto del tribunale in ordine all'avvenuta presentazione di una tempestiva domanda di riconoscimento se non vi è prova della avvenuta adozione dell'insostituibile provvedimento positivo (di "riconoscimento") emesso dall'autorità all'epoca competente: nel caso, essendo certo che nessuna prova è stata fornita riguardo all'esistenza di detto provvedimento (non avendo i ricorrenti nemmeno allegato il fatto afferente), assume rilievo l'ultima doglianza con la quale si chiede (quaestio juris) di individuare la parte tenuta, in base all'art. 2697 c.c., all'afferente onere ed a subire le conseguenze negative dell'eventuale mancata osservanza dello stesso. Il quesito posto da detta censura trova la sua naturale soluzione nella innanzi rilevata giuridica insufficienza della mera presentazione di una domanda di "riconoscimento" L. n. 312 del 1921, ex art. 16 e nell'affermata conseguente, a Lai fine, necessaria adozione di un conforme positivo provvedimento di "riconoscimento" dell'autorità: come rettamente affermato dal Tribunale Regionale, infatti, il "riconoscimento" dell'autorità pubblica costituisce un "elemento costitutivo dei diritti esclusivi di pesca" (del quale la "domanda" dell'interessato integra soltanto un "presupposto") per cui, giusta il primo comma dell'art. 2697 c.c. ("chi vuoi far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento") l'onere di provare il fatto del(l'ottenuto) "riconoscimento" dei vantati diritti esclusivi detti incombe unicamente alla parte che pone tale fatto a fondamento della sua domanda, quindi ai MOSETTI CASARETTO, sui quali, di conseguenza, deve ricadere anche l'effetto, negativo per l'affermazione della sussistenza del diritto preteso, del mancato assolvimento del conferente onere probatorio.
La subordinata richiesta dei ricorrenti (posta per l'ipotesi di adesione "alla seconda soluzione") di dire se "la prova a distanza di oltre quaranta anni dalla presentazione della domanda, possa essere fornita con ogni mezzo, e quindi anche con presunzione tratta dall'avvenuta costante autorizzazione al calo delle reti di tonnara per un periodo quarantennale dopo la presentazione della domanda", infine, si palesa inammissibile perché:
(1) della deduzione del fatto dell'avvenuta costante autorizzazione al calo delle reti di tonnara per un periodo quarantennale dopo la presentazione della domanda" non vi è traccia nella sentenza impugnata;
(2) i ricorrenti i quali non allegano neppure di aver sottoposto il fatto all'esame del giudice a quo;
(a) non lamentano (non avendo, poi, neppure proposto un conferente "quesito" ex art. 366 bis c.p.c., seconda parte) nessun vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., n. 5 (neppure sub specie di omessa considerazione del fatto) in ordine al pretesa "presunzione" e (b) non deducono (come impone l'art. 366 c.p.c.) quali siano gli elementi probatori del fatto noto dell'avvenuta costante autorizzazione al calo delle reti di tonnara per un periodo quarantennale dopo la presentazione della domanda (ovviamente, non di un'autorizzazione "al calo" a favore di chicchessia ma solo in favore dei ricorrenti e/o dei loro danti causa), da cui dovrebbe trarsi il fatto ignoto (ovverosia il provvedimento pubblico di "riconoscimento" del diritto esclusivo di pesca) da presumere, sottoposti all'esame del giudice del merito e da questi non esaminati o non correttamente scrutinati. In tale contesto la declaratoria chiesta è inammissibile perché assume un valore meramente teorico in quanto non è aderente alle risultanze probatorie processuali ne' ad alcuna valutazione delle stesse da parte del giudice a quo.
4. Per la sua totale soccombenza i ricorrenti, ai sensi degli artt. 91 e 97 c.p.c., debbono essere solidalmente condannati, atteso il loro comune interesse alla causa, a rifondere alla Regione le spese processuali del giudizio di legittimità, liquidate (sulla scorta delle tabelle professionali), nella misura indicata in dispositivo, in base alla particolare importanza della controversia e in considerazione dell'attività difensiva espletata da detto ente. P.Q.M.
LA CORTE
Rigetta il ricorso e condanna Pietro e MOSETTI CASARETTO Milena, in solido tra loro, a rifondere a la Regione Autonoma della Sardegna le spese del giudizio di legittimità che liquida in complessivi Euro 8.200,00 (ottomiladuecento/00), di cui Euro 8.000,00 (ottomila/00) per onorario, oltre spese generali ed accessori di legge. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 giugno 2009. Depositato in Cancelleria il 4 dicembre 2009