Promotore finanziario, responsabilità dell’intermediario

Tribunale di Torino, 7 ottobre 2004 – G.U. Dr. Vitrò.

Efficacia del giudicato penale nel processo civile – Fonti di prova ed elementi di giudizio – Fattispecie in tema di intermediazione mobiliare.

Intermediazione mobiliare – Responsabilità della SIM per il fatto illecito anche penale del promotore – Natura oggettiva – Sussistenza – Irregolare versamento delle somme – Irrilevanza.

Benché ai sensi dell’art. 651 c.p.p. la sentenza penale non abbia efficacia di giudicato nel processo civile, il giudice civile può tuttavia trarre da tale sentenza fonti di prova ed elementi di giudizio. (Nel caso di specie, il principio è stato affermato con riferimento agli elementi acquisiti nel processo penale –definito in secondo grado con patteggiamento- per l’appropriazione indebita attuata da un promotore finanziario ai danni di un investitore) (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ha natura oggettiva la responsabilità della società di intermediazione per i danni cagionati dal promotore che abbia agito nell'ambito dell'esercizio delle incombenze affidategli dalla società stessa. La società preponente è pertanto responsabile nei confronti dell’investitore per i danni da questi subiti per effetto della distrazione di somme operata dal promotore e tale responsabilità non può ritenersi esclusa dal fatto che l’investitore abbia effettuato i versamenti di tali somme con modalità difformi da quelle previste dai contratti sottoscritti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

Motivi: Dalla documentazione in atti, dalla CTU del prof. C., dalle testimonianze assunte nel presente procedimento e dagli elementi derivanti dalla sentenza penale 11/4/2001 del Tribunale di Torino su citata e dal complesso di documenti e testimonianze da essa esaminate risulta che il F. ha consegnato al B.: oltre alla complessiva somma di L. 2.227.200.000, emergente dalle lettere di mandato (effettivamente pervenute in Fideuram) attinenti la sottoscrizione di quote di fondi Geoclub, dagli assegni che accompagnavano tali lettere di mandato, dalle lettere di conferma provenienti dalla Fideuram e dalle richieste di disinvestimento, somma che, poi, è stata monetizzata e restituita all'attore nella misura di L. 2288.850.263 tra il 1994 e il 1996 (v. ricostruzione del CTU C., pag. 4-8, e convergenza delle osservazioni dei CTP sul punto); anche altre ingenti somme, destinate ad essere investite nei fondi Fideuram Geoclub, ma in realtà non trasmesse dal B. alla Fideuram, bensì dal medesimo distratte a fini personali.

1)     A questo punto, in primo luogo si osserva che va ritenuto che la sentenza penale 11/4/2001 del Tribunale di Torino sia divenuta definitiva circa l'accertamento del fatto di appropriazione indebita da parte del B. dei suddetti ulteriori versamenti dell'attore e circa la riconducibilità di questa condotta distrattiva nell'ambito dell'attività del B. di promotore finanziario della Fideuram. Infatti, la Corte di Appello di Torino ha, con sentenza del 21/10/2003, accolto la proposta di patteggiamento concordata tra l'imputato e il procuratore generale e, in parziale riforma della sentenza appellata, riconosciute le circostanze attenuanti generiche al B., con giudizio di equivalenza rispetto alle contestate aggravanti, ha dichiarato non doversi procedere nei suoi confronti per il reato di appropriazione indebita perché estinto per intervenuta prescrizione ed ha confermato le disposizioni civili dell'impugnata sentenza.

Si osserva, allora, che, anche se non può ritenersi che la predetta sentenza penale del Tribunale abbia diretta efficacia di giudicato nel presente processo civile di risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 651 c.p.p., non avendo la Fideuram partecipato al predetto processo penale, tuttavia è senz'altro qui possibile trarre, dalla sentenza penale e dalle fonti di prova da essa esaminate, elementi di giudizio per la decisione della presente causa. In tal senso si desume dalla giurisprudenza: «La sentenza penale non irrevocabile, ancorché non faccia stato nel giudizio civile circa il compiuto accertamento dei fatti materiali..., costituisce in ogni caso una fonte di prova che il giudice civile è tenuto ad esaminare e dalla quale può trarre elementi di giudizio...» (Cass. civ., sez. I, 24/2/2004 n. 3626);

«A fini del risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale la sentenza di condanna conseguente al c.d. patteggiamento può essere valutata quale fonte di prova. Il giudice del risarcimento deve, infatti, accertare incidenter tantum l'esistenza del reato..., valutando anche le prove raccolte nel giudizio penale ove vi sia stata costituzione di parte civile» (Corte App. Roma ..../7/2002; Cass. civ., sez. lav.; 2113/2003 n. 4193). «In tema di risarcimento del danno derivante da reato, è nel potere del giudice civile utilizzare quali fonti esclusive di prova quelle raccolte nel corrispondente giudizio penale, anche se conclusosi con sentenza di non doversi procedere per essere il reato estinto per amnistia» (Cass. civ., sez. III, 27/5/2002 n. 7713); «Fuori dai limiti di cui all'art. 654 c.p.p., le sentenze penali costituiscono delle prove atipiche, liberamente valutabili dal giudice ai sensi dell'art. 116 c.p.c. (nella fattispecie, la sentenza penale è stata prodotta in danno di soggetti che non sono stati parti del medesimo giudizio)» (Trib. Roma 20/5/2002); «Il giudice di merito, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, oltre che utilizzare prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti, può anche avvalersi delle risultanze derivanti da atti di indagini preliminari svolte in sede penale, le quali debbono, tuttavia, considerarsi quali semplici indizi idonei a forbire utili e concreti elementi di giudizio... Ne consegue che anche una consulenza tecnica disposta dal PM in un procedimento penale, se ritualmente prodotta dalla parte interessata, può essere liberamente valutata come elemento indiziario idoneo alla dimostrazione di un fatto determinato...» (Cass. civ., sez. III, 20/12/2001 n. 16069); «Il materiale probatorio acquisito nel procedimento penale per l'accertamento della commissione di un reato, ritualmente introdotto nel giudizio civile, ancorché non valutato criticamente in dibattimento per essersi il reato estinto, può essere posto a fondamento del convincimento del giudice del merito per la ricostruzione dei medesimi fatti ai fini dell'accertamento della responsabilità civile... ed altresì possono essere utilizzate le dichiarazioni testimoniali, rese alla polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni...» (Cass. civ., sez... III, 10/5/2001 n. 6502); «La sentenza penale non irrevocabile, ancorché non faccia stato nel giudizio civile circa il compiuto accertamento dei fatti materiali formanti oggetto del giudizio penale, costituisce in ogni caso un documento, che il giudice civile è tenuto ad esaminare e dal quale può trarre elementi di giudizio, sia pure non vincolanti, su dati e circostanze ivi acquisiti con le garanzie di legge, soprattutto quando gli stessi non risultino da mere valutazioni del giudice penale, ma trovino rispondenza nell'istruttoria espletata in quella sede» (Cass. civ., sez. I, 15/2/2001 n. 2200); «Il giudice di merito può utilizzare, in mancanza di qualsiasi divieto di legge, anche prove raccolte in diverso giudizio fra le stesse o altre parti come qualsiasi produzione delle parti stesse e può, quindi, per il principio dell'unità della giurisdizione, trarre elementi di convincimento ed anche attribuire valore di prova esclusiva ad una perizia disposta in sede penale» (Cass. civ., sez. II, 1/4/1997 n. 2839).

1.2) Si osserva, allora, che, dalla CTU C. (e dalla documentazione in atti e dalle testimonianze assunte nel presente procedimento e dallo stesso esaminate) e dalla sentenza penale suddetta (e dalla documentazione e testimonianze da essa esaminate) risulta che il F. ha dato al B., quale promotore finanziario della Banca Fideuram e sempre al fine di investimento nel c.d. fondo Geo, una somma decisamente superiore rispetto a quella poi risultata effettivamente pervenuta presso tale Istituto. - Omissis.

2) A questo punto, va ritenuto che la Banca Fideuram spa (che ha incorporato, con atto di fusione 19/9/1994, la Fideuram Sim, come riferito dalle parti) sia responsabile, solidalmente con il promotore finanziario B., per i danno subiti dal F. a seguito delle distrazioni di denaro sopra descritte.

2.1) In particolare, si osserva che l'art. 5 L. n. 1 del 2/1/1991 (applicabile all'epoca dei fatti in esame e corrispondente all'art. 31 del successivo d.lgs. n. 58/1998) dispone:

«La società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale».

La prevalente giurisprudenza considera la responsabilità delle Sim così delineata quale responsabilità oggettiva a carico della società di intermediazione, quando i danni siano stati cagionati dal promotore che abbia agito nell'ambito dell'esercizio delle incombenze affidategli dalla Sim:

«La Sim risponde nei confronti del risparmiatore della dolosa sottrazione di fondi da parte di un suo promotore finanziario.... Tale responsabilità sussiste anche se il promotore non abbia il potere di rappresentanza nella Sim e a prescindere dal fatto che il promotore stesso sia o meno rappresentante apparente della Sim» (Trib. Verona 1/3/2001); - «La società di intermediazione mobiliare risponde solidalmente, a titolo di responsabilità extracontrattuale, per i danni arrecati agli investitori dal promotore finanziario nello svolgimento dell'attività di offerta fuori sede, anche nel caso in cui il promotore abbia distratto i fondi ricevuti, salvo che la Sim dimostri che l'investimento è avvenuto, per espresso patto fra le parti, al di fuori dell'incarico conferito, per avere il cliente consapevolmente richiesto investimenti finanziari del tutto estranei all'attività svolta dalla Sim» (Trib. Verona 1/3/2001); - «La responsabilità solidale della Sim per i danni arrecati dal promotore finanziario deriva direttamente dall'art. 23 d.lg. n. 415/1996 e costituisce un'ipotesi rafforzata rispetto agli istituti previsti dal codice civile. Detta responsabilità non richiede infatti la violazione di un comportamento di controllo o scelta del promotore, e non viene meno neppure nell'ipotesi di responsabilità penale. Ne consegue che il rapporto con il promotore finisce per diventare rapporto con la Sim, che è tenuta a far fronte agli obblighi assunti in suo nome anche da un promotore privo di rappresentanza e ciò per avere ingenerato nei terzi, mediante un comportamento di tolleranza, la convinzione non colposa della sussistenza di un rapporto di rappresentanza, in applicazione del principio di tutela dell'affidamento» (Trib. Milano 1/2/2001); - «La responsabilità solidale oggettiva della Sim per i danni cagionati a terzi dal promotore finanziario sorge qualora quest'ultimo abbia agito nell'esercizio delle incombenze affidategli dalla società di intermediazione e non per qualsiasi atto comunque dal medesimo compiuto. Al fine della sussistenza di tale responsabilità, è necessario che il danneggiato provi che il promotore finanziario abbia speso il nome della società di intermediazione» (Trib. Milano 13/4/2000); - «Al fine della sussistenza della responsabilità della Sim per le azioni compiute dal promotore finanziario è necessaria la prova che quest'ultimo, agendo nei confronti del cliente, abbia speso il nome della società» (Trib. Milano 7/3/2000); - «Sussiste la responsabilità solidale della Sim per i danni arrecati dal promotore di servizi finanziari, quando lo svolgimento dell'incombenza della raccolta del risparmio da parte del promotore stesso ha rappresentato l'occasione per la realizzazione dell'illecito afflusso delle somme..., che ha cagionato danni ai clienti» (Trib. Bologna 4/11/1996); - «La disposizione dell'art. 5, comma 4, della legge n. 1/1991, secondo la quale la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale, richiede ai fini della sussistenza della responsabilità di detta società, un rapporto di necessaria occasionalità tra incombenze affidate e fatto del promotore, rapporto che, peraltro, è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all'esercizio delle incombenze di cui è investito» (Cass. civ., sez. III, 19/7/2002 n. 10580); - «Deve essere attribuita alla società di intermediazione mobiliare la responsabilità per i danni cagionati nello svolgimento dell'attività di raccolta del risparmio dal promotore ad essa legato con rapporto di agenzia» (Trib. Verona 6/3/2001).

E, nel presente caso, è indubbio, come sopra accertato, che il promotore finanziario B. abbia commesso le condotte distrattive del denaro ricevuto dal F. nell'ambito dello svolgimento dell'incarico conferito dalla Sim Fideuram, venendo ad esso consegnati i soldi dell'attore sempre con la finalità dell'investimento in fondi presso la Fideuram, il cui nome era continuamente speso dal B..

2.2) Né la responsabilità della convenuta può essere esclusa attraverso il riferimento all'art. 13, comma 10°, L. 1/1991 («Nei giudizi di risarcimento danni derivanti dallo svolgimento delle attività di cui all'art. 1, comma 1, in violazione della presente legge, dei regolamenti e delle disposizioni emanate dalle autorità di vigilanza, spetta alla società o soggetto convenuti l'onere della prova di avere agito con la diligenza del mandatario»). Si osserva, infatti, che la convenuta non ha in alcun modo fornito una prova rigorosa e puntuale dell'assenza di una propria culpa in vigilando sull'attività del promotore (v. Trib. Milano, 11/6/1998 circa la necessità di una tale prova rigorosa). Dalle risultanze probatorie, anzi, risulta il contrario, cioè una assenza di diligente e costante controllo, da parte della Sim, circa l'attività del promotore finanziario B., considerato:

-  che il B. risulta (come emerge dalla sentenza penale) avere per anni commesso fatti distrattivi ai danni di più soggetti, agendo nell'ambito dell'esercizio dell'incarico ricevuto dalla Fideuram, senza che i dirigenti e vertici organizzativi di quest'ultima si siano mai accorti di nulla;

-  che tale illecito comportamento è stato poi scoperto non attraverso l'esecuzione di diligenti controlli da parte della Fideuram, bensì (come riferito dalla convenuta stessa nelle proprie difese), casualmente, a seguito della segnalazione inviata da parte di un'altra promotrice finanziaria;

-  che, come accertato dal perito penale dott. Aceto (v. doc. in atti), il B. e la moglie avevano aperto presso la Banca Fideuram sette conti sui quali erano transitate ingentissime somme di denaro, senza che la Banca abbia mai proceduto ad alcun controllo in merito, consentendo anzi l'utilizzo di questi conti personali per l'attività di investimento e disinvestimento della clientela;

-  che la convenuta non ha saputo specificare se venivano eseguite dalla Fideuram delle verifiche specifiche sulla situazione clienti e quali controlli esattamente venissero fatti sui conti e sull'attività dei promotori finanziari.

2.3) La responsabilità della Banca Fideuram può essere individuata, infine, anche ai sensi dell'art. 2049 c.c. («I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti»). Infatti, la più recente giurisprudenza ritiene applicabile tale caso di responsabilità oggettiva anche nel caso di fatto illecito del promotore finanziario ai danni della clientela della Sim:

«La società di intermediazione mobiliare è responsabile in via solidale anche dei danni arrecati dai propri promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate ai sensi dell'art. 5, comma 4, L. 1/1991. Tale responsabilità sussiste anche nel caso in cui il promotore abbia agito illecitamente e anche qualora il comportamento del promotore possa integrare gli estremi dell'illecito penale. E' configurabile, peraltro, in ipotesi del fatto illecito del promotore finanziario ai danni della clientela della Sim, la responsabilità della stessa anche ai sensi dell'art. 2049 c.c.» (Trib. Milano 2/5/1996); - «Non esclude la responsabilità della Sim il fatto che il rapporto di collaborazione sia qualificabile come contratto di agenzia, poiché la responsabilità del preponente ex art. 2049 c.c. si fonda sulla mera circostanza dell'inserimento dell'agente nell'impresa, non chiedendo il carattere della continuità né la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato. Per l'affermazione della responsabilità indiretta di una Sim ex artt. 1228 e 2049 c.c., per i danni arrecati dal fatto illecito di un proprio agente è sufficiente che sussista un nesso di occasionalità necessaria tra l'illecito e il rapporto che lega i due soggetti» (Corte Appello Milano 27/7/2001);

2.4) Infine, va respinta l'eccezione formulata dalla convenuta, ai sensi dell'art. 1227, 1° e 2° comma, c.c. (e art. 2056 c.c.), per non essersi l'attore scrupolosamente attenuto alle regole stabilite nella proposta di sottoscrizione di valori mobiliari che prevedevano l'osservanza di determinate modalità di pagamento delle somme da investire. In particolare, per quanto riguarda l'art. 1227 comma 2°, c.c. («Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza»), si osserva che tale disposizione prevede il caso del mancato contributo del danneggiato a che sia evitato l'aggravarsi ulteriore dell'iniziale lesione. Ma nel caso in esame il danno risulta essere derivato dall'iniziale illecito di appropriazione indebita commesso dal promotore finanziario, senza che possa addebitarsi all'attore la responsabilità per un aggravamento successivo del danno.

Per quanto riguarda l'art. 1227, comma 1 °, c.c. («Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate»), si osserva che la prevalente giurisprudenza esclude che le modalità di sottoscrizione dei prodotti finanziari possano influire sull'imputazione di responsabilità alla Sim per i fatti illeciti del promotore finanziario:

- La Sim risponde nei confronti del risparmiatore della dolosa distrazione di fondi da parte di un suo promotore finanziario, ancorché la sottoscrizione dei prodotti finanziari non sia avvenuta mediante assegni intestati alla società e muniti di clausola di trasferibilità (Trib. Verona 1/3/2001). - «La responsabilità del preponente per fatto illecito compiuto a danno del cliente dall'agente nell'esercizio delle incombenze affidategli, disposta anche dall'art. 5, comma 4,1. 1/1991, non viene esclusa dalla violazione da parte dell'agente delle disposizioni del preponente e dalla emissione di assegni da parte del cliente in violazione dell'art. 1 di. n. 143/1991. La violazione delle disposizioni del preponente è di ostacolo alla conclusione di un regolare contratto tra preponente e cliente o comunque ha rilevanza ai fini dell'esecuzione del contratto, ma non esclude la responsabilità oggettiva del preponente per atto illecito dell'agente. La violazione dell'art. 1 d.l. n. 143/1991, pur non avendo rilevanza solamente pubblicistica, in quanto la norma violata è finalizzata ad assicurare la trasparenza completa nelle operazioni di trasferimento di mezzi di pagamento, non incide sui profili risarcitori» (Trib. Milano 24/6/1998); - «La responsabilità solidale della Sim ex art. 23, comma 3, d.lg. n. 415/1996 (ora art. 31, comma 3, d.lg. n. 58/1998) non è esclusa dall'irregolare forma di pagamento adottata dal risparmiatore danneggiato, in difformità dalle indicazioni fornite dalla società preponente e dalla normativa Consob di settore, se non nel caso in cui si evidenzi una colpa esclusiva del risparmiatore, per imprudenza non scu­sabile, tale da rivestire un'incidenza causale determinante e unica nella creazione del danno» (Trib. Brescia 23/12/2002).

E, nel presente caso, va senz'altro escluso che vi sia stata una imprudenza assolutamente non scusabile dell'attore, considerato che il danno dal medesimo subito è derivato dall'illecita appropriazione indebita del promotore finanziario e che l'attore non risulta essere stato imprudente, alla luce dell'apparente certa destinazione alla Fideuram delle somme che il medesimo consegnava al B., destinazione emergente dalle lettere di mandato e dai prospetti ricevuti dal promotore (senza possibilità di distinzione tra quelli veritieri e quelli non corrispondenti alla realtà) e dal fatto che le consegne di denaro al B. avveniva all'interno dei locali della Fideuram (come riferito dai sopra indicati testimoni).

2)     Venendo all'accertamento del danno, si osserva che lo stesso va individuato nelle somme distratte dal B., così come sopra individuate nella complessiva misura di L. 1.762.275.000. Pertanto, la convenuta Banca Fideuram va condannata a pagare all'attore (in solido con B. G.) la somma di L. 1.762.275.000, pari ad €. 910.139,08. Trattandosi di debito di valore, alla suddetta somma va aggiunta la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, dal 1996 (epoca in cui il capitale avrebbe dovuto essere disinvestito) ad oggi. Vanno aggiunti, infine, gli interessi in misura che si ritiene equo determinare al tasso annuo del 2%, da calcolarsi anno per anno sul valore delle somme via via rivalutate (v., per es., sentenza Cass. civ. n. 1712/95).

3.1) Va, invece, respinta la domanda attorea di danni per perdita della possibilità di più redditizi investimenti, attesa la genericità di tale domanda e l'assenza di indicazioni e prove più specifiche sui presunti ulteriori investimenti persi. Va, altresì, respinta la domanda di risarcimento del danno esistenziale, attesa la genericità anche di questa domanda e l'assenza di prova specifica del nesso di causalità tra i fatti in esame e i supposti problemi dell'attore connessi alla sua vita di relazione.

omissis