Cassazione Sez. Un. Civili , 19 maggio 2008, n. 12645 - Pres. Carbone - Est. Forte.

Impugnazioni civili - Cassazione (ricorso per) - Ricorso - Forma e contenuto - Indicazione dei motivi e delle norme di diritto - Quesito di diritto - Sentenza del Consiglio di Stato - Lamentato eccesso di potere giurisdizionale - Prospettazione del medesimo con erroneo riferimento alla sola lesione di interessi legittimi in presenza di giurisdizione esclusiva - Inadeguatezza - Inammissibilità.

È inammissibile ai sensi dell'art. 366 "bis" cod. proc. civ. - per prospettazione di un quesito di diritto incompleto, incongruo ed inconferente rispetto alla decisione impugnata - il ricorso avverso una sentenza del Consiglio di Stato nel quale, ipotizzandosi un eccesso di potere giurisdizionale, tale quesito venga formulato presupponendo che il giudice amministrativo sia stato investito esclusivamente della tutela di interessi legittimi laddove, invece, questi aveva in materia (nella specie, urbanistica) la giurisdizione esclusiva, con conseguente possibilità di pronunciarsi anche su diritti soggettivi. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Presidente di Sezione -
Dott. MORELLI Mario Rosario - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. SALMÈ Giuseppe - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. DE MATTEIS Aldo - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
Dott. BENINI Stefano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
ai sensi degli artt. 375 e 380 bis c.p.c., sui ricorsi iscritti ai n. 11186 e 14613 del Ruolo Generale degli affari civili del 2007, proposti rispettivamente da:
COMUNE DI PANCALIERI (TO), in persona del sindaco, autorizzato a stare in giudizio da Delib. G.M. 15 marzo 2007, n. 17, e elettivamente domiciliato in Roma, al Lungotevere Sanzio n. 1, presso l'avv. ROMANO ALBERTO che, con l'avv. Carlo Emanuele Gallo di Torino, lo rappresenta e difende, per procura speciale a margine del ricorso notificato il 4 aprile 2007;
- ricorrente -
contro
BERTINETTI VALTER, CERATO MARGHERITA e CERATO TERESA, elettivamente domiciliati in Roma alla Via Pierluigi da Palestrina n. 63, presso l'avv. CONTALDI MARIO che, con l'avv. Massimo Andreis da Torino, li rappresenta e difende, per procura a margine del ricorso notificato il 14 maggio 2007;
- ricorrenti incidentali autonomi -
e
BERGESE FRANCO, CASTELLANO ANTONIO e PETTITI MARGHERITA, rappresentati e difesi, per procura a margine del controricorso, dall'avv. Mario Santoro di Torino e domiciliati elettivamente in Roma, alla Via San Tommaso d'Aquino n. 104, presso l'avv. Daniela de Berardinis;
- controricorrenti -
Uditi, all'adunanza del 6 maggio 2008, l'avv. Alberto Romano, per il ricorrente principale, l'avv. Gianluca Contaldi, per delega, per i ricorrenti incidentali, e l'avv. Mario Santoro, per i controricorrenti;
letta la relazione scritta, depositata in cancelleria ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c., del relatore nominato con decreto presidenziale del 4 dicembre 2007 Cons. Dott. Fabrizio Forte, che ha chiesto di disporre la decisione in camera di consiglio della causa ai sensi dell'art. 375 c.p.c., n. 1, e rilevato che la stessa è stata tempestivamente comunicata alle parti e al P.M., che nulla ha osservato sulle proposte del relatore.
PREMESSO IN FATTO
Franco Bergese, Antonio Castellano e Petitti Margherita, proprietari e abitanti di case site in Pancalieri (TO) al Vicolo Angiale, ricorrevano al T.A.R. per il Piemonte contro la Delib. Locale Comune 4 agosto 2005, n. 51, che aveva approvato il progetto definitivo ed esecutivo delle opere di urbanizzazione dell'area limitrofa a detto vicolo.
Il progetto approvato atteneva alla esecuzione di un piano di lottizzazione convenzionato, proposto da Bertinetti Valter, Margherita e Teresa Cerato, con il quale l'area lottizzata era stata collegata per un lato alla viabilità cittadina a mezzo di un ponte sul canale Angiale che aveva sbocco nell'omonimo vicolo, sui cui lati erano site costruzioni dei ricorrenti. Tale strada, in precedenza vicolo chiuso pedonale anche per la sua larghezza minore di cinque metri ostativa al traffico automobilistico, con la costruzione del ponte e l'eliminazione dei marciapiedi, era stata soggetta alla circolazione veicolare, determinandosi di conseguenza, ad avviso dei ricorrenti, un chiaro pericolo per la statica delle costruzioni latistanti alla strada e un danno ingiusto ai proprietari delle stesse.
Il Tribunale amministrativo per il Piemonte aveva dichiarato inammissibile il ricorso, non essendo stata impugnata la Delib. Consiliare 16 settembre 2004, n. 42, che aveva approvato il piano di lottizzazione, di cui costituiva mera esecuzione il provvedimento impugnato del 2005, contenente l'approvazione del progetto esecutivo del piano e del ponte, che era a base della esecuzione delle opere di urbanizzazione. Con l'appello i ricorrenti deducevano di avere rilevato, dalla stessa esecuzione dei lavori, attuativi della Delib. n. 51 del 2005, oggetto di ricorso, la lesione dei loro diritti, conseguente al pericolo che dal traffico veicolare nello stretto vicolo sarebbe derivato alla statica delle strutture portanti delle loro costruzioni di antica data, latistanti la strada. Il Consiglio di Stato, con decisione n. 7/07 dell'11 luglio 2006, in riforma della pronuncia impugnata, ha accolto il ricorso per la parte in cui aveva lamentato la illegittimità della apertura al traffico veicolare, a mezzo del ponte in progetto, del vicolo Angiale, con modifica dell'esistente assetto viario previsto dagli strumenti urbanistici.
Si è quindi annullato il piano definitivo esecutivo, di cui alla impugnata delibera del 2005 del Comune di Pancalieri, per le sole previsioni della realizzazione della copertura del canale e della eliminazione del marciapiedi dal vicolo, disposta per recuperare la larghezza minima di cinque metri della strada, in precedenza larga solo m. 3,62 e come tale chiusa alla circolazione automobilistica, vietata per le strade larghe meno di m. 5,00, in base alle norme urbanistiche che tale larghezza minima imponevano per la circolazione veicolare.
Il Consiglio di Stato, valutando la discrezionalità tecnica esercitata dall'ente locale con la delibera impugnata, ha ritenuto irrazionale la decisione di eliminare i marciapiedi, che il comune appellato aveva affermato essere stati abusivamente realizzati dagli stessi privati ricorrenti, circostanza da esso dedotta ma ad avviso dei giudici non provata come necessario, per superare la presunzione della titolarità per l'ente locale dei manufatti esistenti sulla strada comunale, in fatto distrutti in base al progetto approvato con la delibera ritenuta illegittima. Con l'annullamento del piano definitivo ed esecutivo di lottizzazione, il Consiglio di Stato ha sancito il "conseguente obbligo del comune di ripristinare lo stato dei luoghi" e, per la cassazione di tale decisione non notificata, hanno proposto ricorso il Comune di Pancalieri con tre motivi, con atto notificato a mezzo posta il 4 aprile 2007 e il Bertinetti V. e le Cerato, cioè i privati che avevano proposto all'ente locale la lottizzazione parzialmente annullata, con unico motivo, a mezzo di altro atto notificato a mezzo posta il 14 - 15 maggio 2007; si sono difesi con controricorso il Bergese F., il Castellano A. e la Pettiti, proprietari delle costruzioni preesistenti lungo il vicolo Angiale, con controricorso.
Tutte le parti hanno depositato memoria illustrativa delle loro posizioni, ai sensi dell'art. 378 c.p.c..
OSSERVA IN DIRITTO
1. Preliminarmente deve ordinarsi la riunione dei due ricorsi autonomamente proposti per la cassazione della stessa decisione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c..
2. Entrambi i ricorsi impugnano, ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 1, la decisione del Consiglio di Stato, per eccesso di potere giurisdizionale esterno, consistito nell'avere ordinato al Comune di Pancalieri il ripristino dello stato dei luoghi, alterato dai lavori di esecuzione del progetto approvato dalla delibera annullata, perché illegittima, in quanto modificativa dell'assetto viario previsto dal P.R.G., con la destinazione al traffico veicolare conseguente alla eliminazione dei marciapiedi esistenti nel vicolo Angiale, che restringevano la strada.
Con tale ordine e statuizione il Consiglio di Stato, ad avviso dei ricorrenti, avrebbe stabilito, in luogo dell'ente locale, il modo per dare esecuzione all'annullamento disposto in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, con palese invasione, da parte dei giudici amministrativi, della sfera di attribuzione dell'ente locale. Si afferma dal Comune di Pancalieri che tale pronuncia si è fondata, come rilevato sopra, sulla pretesa mancanza di razionalità della eliminazione dei marciapiedi dal vicolo Angiale, costruiti abusivamente, secondo lo stesso comune, dai proprietari delle case latistanti la strada, per riportare la larghezza di questa alla misura minima di cinque metri, che avrebbe permesso, in base alle norme urbanistiche locali, la utilizzazione di essa per il traffico automobilistico, altrimenti vietato. Il Comune di Pancalieri lamenta, nei tre motivi del ricorso, il dedotto eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi, ai sensi dell'art. Ili Cost. e dell'art. 360 c.p.c., n. 1, per lo sconfinamento dal Consiglio di Stato nei poteri amministrativi dell'ente ricorrente, con violazione degli artt. 103 e 113 Cost., L. 6 dicembre 1971, n. 1034, artt. 2, 26 e 28, e del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, artt. 26, 45, e 48, (T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato).
1.2. Analogo è l'unico motivo del ricorso autonomo proposto dal Bertinetti V. e dalle Cerato e notificato il 14 e il 15 maggio 2007 alle altre parti, nei termini per l'impugnazione in cassazione della decisione, ai sensi dell'art. 327 c.p.c..
2. Le due impugnazioni deducono violazioni di legge e, riguardando una decisione del luglio 2006, successiva all'entrata in vigore del D.Lgs. 22 febbraio 2006, n. 40, si chiudono, per ciascuno dei motivi in esse contenuti, con il relativo quesito di diritto imposto dall'art. 366 bis c.p.c., a pena di inammissibilità. Ciascuno dei quesiti, in entrambi i ricorsi, si fonda sul presupposto, indicato in ognuno di essi che, nella fattispecie, il ricorso ai giudici amministrativi è stato proposto "a tutela di interessi legittimi", e sollecita questa Corte a pronunciare il principio di diritto, che affermi la esistenza di un eccesso di potere eccedente i limiti della giurisdizione dei giudici amministrativi nella decisione del Consiglio di Stato che non si sia limitata ad annullare il provvedimento impugnato ma abbia ordinato pure alla P.A. un determinato comportamento (primo motivo ricorso principale), ovvero abbia il contenuto sostanziale degli atti che la P.A. deve adottare all'esito delle pronuncia giurisdizionale, che in tal modo si sostituisce all'esercizio dei poteri amministrativi che in tali atti si esprimono (secondo motivo di ricorso dell'ente locale), oppure che abbia valutato, in termini di razionalità, il provvedimento impugnato, senza collegarne la pretesa illegittimità a parametri normativi di riferimento (terzo motivo del ricorso del comune di Pancalieri).
L'altro ricorso del Bertinetti V. e delle Cerato, sulla base dello stesso presupposto sopra riportato che il ricorso è stato proposto al Tar per il Piemonte solo "a tutela di interessi legittimi", conclude con il chiedere se costituisca eccesso di potere esterno della decisione giurisdizionale, l'avere precluso, con il proprio ordine al Comune di Pancalieri, soluzioni alternative a quelle che l'ente locale avrebbe potuto adottare, rispetto alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi, comportante la ricostruzione dei marciapiedi distrutti, disposta con la decisione oggetto di ricorso per cassazione.
3. Le due impugnazioni devono entrambe essere dichiarate inammissibili ai sensi dell'art. 375 c.p.c..
3.1. Anzitutto il ricorso del Bertinetti V. e delle Cerato, deve qualificarsi autonomo incidentale, ai sensi dell'art. 333 c.p.c.. Esso risulta proposto in base ad una procura a margine del ricorso che, in deroga alla presunzione della specialità di tali atti quando siano incorporati al ricorso cui ineriscono, eccezionalmente, fa espresso riferimento alla delega conferita dai tre ricorrenti ai loro difensori per essere rappresentati e difesi "nel presente giudizio avanti all'Ecc.mo Consiglio di Stato", conferendo "tutti i poteri di legge ivi compreso quello di proporre motivi aggiunti di ricorso", con palese riferimento alla L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21, e all'ipotesi di nuovi atti o comportamenti connessi a quelli oggetto di ricorso.
L'incertezza in ordine alla specificità della delega per il ricorso per cassazione non è esclusa dal fatto che, nell'epigrafe del ricorso stesso (pag. 1), si chiede la cassazione della sentenza resa dal Consiglio di Stato, Sezione 5^, in data 8 gennaio 2007, che ha accolto il ricorso "per la pretesa riforma della sentenza resa tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, sez. 1^, 12 ottobre 2005 n. 2889, con la quale veniva respinto il ricorso proposto in primo grado dagli appellanti".
Nulla esclude, infatti, che la indicata procura sia stata rilasciata su foglio in bianco al fine della resistenza all'appello nel giudizio svoltosi dinanzi al Consiglio di Stato, nel quale difensore e domiciliatario sono stati gli stessi indicati con tali funzioni nella delega de qua, come emerge con chiarezza dall'epigrafe della decisione impugnata. Se è quindi sicuro che la procura a margine è stata rilasciata prima del ricorso per cassazione, come dedotto nella memoria, ciò non esclude che essa ben può essere stata conferita per il giudizio di appello dinanzi ai giudici amministrativi e non per il presente processo di cassazione iniziato ai sensi dell'art. 362 c.p.c., "per motivi attinenti alla giurisdizione", con la conseguenza che la stessa non può qualificarsi speciale per il ricorso in sede di legittimità.
Come chiarito da questa Corte in più sentenze, qualora il mandato al difensore, in calce o margine del ricorso riguardi espressamente il conferimento dei poteri di rappresentanza e difesa per un processo diverso da quello oggetto dell'atto cui la delega inerisce ovvero per un grado diverso dello stesso giudizio, deve negarsi che esso possa costituire la "procura speciale", di cui all'art. 83 c.p.c., norma che chiarisce che questa si presume conferita solo e specificamente per un determinato grado del processo "quando nell'atto non è espressa volontà diversa", come è accaduto invece nella fattispecie. Nel caso, i ricorrenti hanno espresso una volontà di essere difesi soltanto in un grado di questo giudizio, che non è quello per cui è proposto il ricorso cui la delega inerisce (sull'ultimo comma dell'art. 83 c.p.c., nello stesso senso, tra molte, Cass. 2 luglio 2007 n. 14967, 7 luglio 2006 n. 15605, 19 giugno 2006 n. 14281, che negano la natura speciale della procura). Poiché il ricorso incidentale del Bertinetti V. dinanzi ai giudici amministrativi e non per il e delle Cerato è equiparabile ad una impugnazione priva di procura speciale, lo stesso deve ritenersi sottoscritto da un difensore che manca dello jus postulandi per la impugnazione per cassazione e deve quindi dichiararsi inammissibile ex art. 365 c.p.c., anche a non considerare l'ulteriore profilo di preclusione di cui si farà cenno in seguito.
3.2. Tutti i motivi del ricorso principale pongono questioni attinenti alla giurisdizione (art. 360 c.p.c., n. 1, e art. 362 c.p.c.), denunciando violazioni di legge per le quali è necessaria, a pena di inammissibilità, la formulazione del quesito di diritto di cui all'art. 366 bis c.p.c., (S.U. 26 marzo 2007 n. 7258), nel quale deve, da un canto prospettarsi con il principio di diritto ritenuto applicabile al caso dal ricorrente, ovviamente in rapporto alla concreta impugnazione da lui proposta, quello alternativo applicato nella decisione che si presume errato, domandando alla Cassazione di scegliere tra le due interpretazioni alternative della normativa quella corretta, espressione dell'esercizio della funzione nomofilattica di questa Corte (sul quesito di diritto, tra molte altre, cfr. S.U. 16 novembre 2007 n.ri 23736 e 23733, 7 novembre 2007 n. 23153, 1 ottobre 2007 n. 20603, ord. 3 settembre 2007 n. 18545, 18 luglio 2007 n. 16002, Cass. 22 giugno 2007 n. 14682 e ord. 7 giugno 2007 n. 13329).
Ciò comporta che "è inammissibile non solo il ricorso nel quale il suddetto quesito manchi, ma anche quello nel quale sia formulato in modo inconferente rispetto alla illustrazione dei motivi di impugnazione, ovvero sia formulato in modo implicito, sì da dovere essere ricavato per via di interpretazione del giudice; o ancora sia formulato in modo da richiedere alla Corte un'inammissibile accertamento del fatto; ovvero sia formulato in modo del tutto generico" (in tal senso, Cass. 28 settembre 2007 n. 20360 e S.U. 21 giugno 2007 n. 14385 e Cass. 17 luglio 2007 n. 15949). Nel caso di specie, i tre quesiti del ricorso principale, sia pure in forma assertiva, contengono la enunciazione dei principi che, ad avviso del Comune di Pancalieri, sono stati erroneamente applicati dal Consiglio di Stato.
L'ente locale chiede di qualificare le statuizioni dei giudici amministrativi, come espressione di un loro eccesso di potere esterno, per avere essi esercitato poteri propri della P.A. o impedito a questa di esplicarli, domandando a questa Corte di cassare la decisione impugnata.
Tutti i quesiti però risultano proposti in base a uno stesso presupposto di diritto inconferente o comunque non completo, in ordine al processo per il quale essi sono prospettati, cioè quello che, nella controversia de qua, il ricorso ai giudici amministrativi sia stato proposto esclusivamente "a tutela di interessi legittimi" e non anche a tutela di diritti soggettivi, come è nel caso certamente accaduto, per la posizione soggettiva a tutela della quale hanno agito i controricorrenti Bergese F., Castellano A. e Pettiti i quali hanno chiesto con l'annullamento dell'atto illegittimo anche la reintegra del loro diritto di proprietà sulle costruzioni insistenti ai lati del vicolo Angiale. Alla Delib. n. 51 del 2005, d'approvazione del piano di lottizzazione esecutivo, di cui si è affermata l'illegittimità per la modifica dell'assetto viario del P.R.G. conseguente all'apertura al traffico veicolare del vicolo Angiale, a tutela degli interessi legittimi dei ricorrenti a ottenere un piano non in contrasto con gli strumenti urbanistici locali regolarmente approvati, è seguita nel caso la esecuzione del progetto approvato, cioè il comportamento dell'ente locale, che ha dato corso ai lavori di costruzione del ponte e di eliminazione dei preesistenti marciapiedi su detta strada. Da tale condotta dell'ente locale, esecutiva di un atto annullato perché illegittimo, è derivata la lesione del diritto di proprietà sulle costruzioni latistanti il vicolo, di proprietà dei ricorrenti.
Poiché la controversia, relativa a una lottizzazione e alla delibera definitiva di approvazione del progetto di quest'ultima di cui si è chiesto l'annullamento oltre che alla esecuzione delle opere di urbanizzazione previste nel piano convenzionato, riguarda sicuramente la gestione del territorio, essa rientra senza dubbio nella materia "urbanistica", in quanto attiene ad aspetti dell'uso del territorio stesso (D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, comma 2, come modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7).
Nella controversia, pertanto, il Consiglio di Stato ben poteva esaminare le condotte non jure del comune lesive di diritti soggettivi dei titolari degli interessi legittimi a base del ricorso per l'annullamento della richiamata delibera, avendo giurisdizione esclusiva anche per tali comportamenti (C. Cost. 6 luglio 2004 n. 204).
Rispetto al denunciato eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi, è errato o incompleto e comunque inconferente il presupposto esplicito del quesito ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c., cioè che, nel caso, il processo abbia avuto ad oggetto la sola tutela di interessi legittimi e non anche del diritto di proprietà;
per i comportamenti lesivi dei diritti da parte della P.A., in materia in cui i giudici amministrativi decidono con giurisdizione esclusiva, il dedotto abuso di potere esterno non è neppure configurabile, perché nel caso il processo non è relativo solo agli atti ne' è esclusivamente impugnatorio ma si estende anche ai rapporti (in tal senso S.U. 12 giugno 1997 n. 5302 e 12 dicembre 1989 n. 5525) e ai diritti, che nel caso essendo reali, sono tutelabili erga omnes.
Nella concreta fattispecie pertanto l'ordine di ripristino dello stato dei luoghi impedisce la prosecuzione del comportamento illecito del Comune di Pancalieri, ostando al traffico veicolare modificativo dell'assetto viario dei vigenti strumenti urbanistici e pericoloso per la staticità delle costruzioni degli controricorrenti; esso è quindi configurabile come reintegrazione in forma specifica del diritto leso, al di fuori di ogni discrezionalità per l'autore dell'illecito, come ritenuto in più occasioni da questa Corte e dagli stessi giudici amministrativi (cfr., tra altre, S.U. 20 marzo 2008 n. 7442, 19 dicembre 2007 n. 26732, ord. 7 febbraio 2007 n. 2689, 20 ottobre 2006 n. 22521 e Cons. St. Sez. 6^ 5 dicembre 2005 n. 6960, relativa ad un risarcimento in forma specifica per atti illegittimi, 18 febbraio 2004 n. 62, e la risalente Cons. St. Sez. 6^ 18 aprile 1990 n. 83 relativa al giudizio di ottemperanza per condanne della P.A. a un dare o un facere).
Avendo i giudici amministrativi in materia urbanistica piena cognizione degli atti e comportamenti della P.A., ai sensi degli artt. 103 e 113 Cost., e della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. b, deve denegarsi l'autosufficienza di una violazione di legge, che denunci il difetto di giurisdizione sull'errato presupposto che il ricorso sia stato "a tutela di interessi legittimi" e non anche di diritti soggettivi.
Nella fattispecie, con l'appello si sono contestati "comportamenti" dell'ente locale che dava esecuzione alla delibera di cui si chiedeva l'annullamento, come risulta chiaramente da quanto enunciato a pag. 5 della decisione impugnata, ove è precisato che gli appellanti hanno espressamente affermato che, dalla esecuzione dei lavori attuativi del progetto approvato e oggetto del giudizio, era emersa con chiarezza la lesione delle loro proprietà, per il pericolo statico da essi derivato alle costruzioni in vicolo Angiale loro appartenenti, in conseguenza dell'apertura al traffico veicolare della detta strada.
Rispetto a comportamenti della P.A., che siano espressione di poteri amministrativi illegittimamente usati, e ledano diritti soggettivi in materia per la quale vi sia giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, unico eccesso di potere configurabile è quello interno costituito dalla violazione di legge e in nessun caso il giudice amministrativo esercita poteri discrezionali della P.A. o ne preclude l'esercizio, allorché impone condotte all'autore dell'illecito atte a ripristinare la situazione soggettiva ingiustamente lesa.
È quindi da negare nella fattispecie la inerenza alla fattispecie concreta e la stessa correttezza dei quesiti conclusivi dei motivi, in ordine al presupposto di diritto enunciato in ciascuno di essi, che cioè, nel caso, i proprietari abitanti nel vicolo aperto al traffico veicolare, con l'attuazione del piano di lottizzazione a base di quello esecutivo poi impugnato, abbiano agito esclusivamente a tutela di interessi legittimi e non anche del loro diritto reale di proprietà, in relazione al quale è certamente consentita, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la richiesta ai giudici amministrativi di una tutela rispristinatoria del diritto per i comportamenti illeciti conseguenti all'atto impugnato e la condanna della P.A. alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi, non diversamente da quanto accade per ogni caso in cui vi sia un illecito permanente da far terminare per i suoi autori con ordine da parte dei giudici che siano investiti della questione.
In tal senso è giustificato il potere attribuito ai, giudici amministrativi pure in sede cautelare, dalla L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 7, e art. 21, comma 8, come modificati dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, comma 1, che consentono anche l'imposizione di un facere per la P.A. Tutti i motivi del ricorso del Comune di Pancalieri, fondandosi sul presupposto di diritto errato della tutela chiesta solo per interessi legittimi e non anche per diritti soggettivi, in ordine alla reintegrazione dei quali - può ritenersi escluso l'uso di un qualsiasi tipo di discrezionalità negli atti della P.A. e nei conseguenti comportamenti di essa, consentono la richiesta ripristinatoria cui la decisione impugnata sembra aver dato seguito in applicazione della citata L. n. 1034 del 1971. Il richiamo contenuto solo in memoria ad una extrapetizione dei giudici amministrativi, rilevante eventualmente come error in procedendo, è comunque inammissibile in questa sede, nella quale vanno dedotte le sole questioni attinenti alla giurisdizione ai sensi dell'art. 111 della Cost..
Può quindi affermarsi che nelle conclusioni dei motivi del ricorso principale (come anche nella impugnazione incidentale inammissibile per il motivo assorbente di cui al punto 3.1.) è stato prospettato un quesito incompleto, incongruo e inconferente rispetto alle decisioni impugnate, non limitate alla tutela di soli interessi legittimi ma relative anche a diritti soggettivi su beni immobili, reintegrati con la statuizione di riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
Pertanto la formulazione del quesito di diritto e le incongrue ragioni a fondamento dello stesso comportano la inammissibilità di tutti i motivi del ricorso principale, precluso ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c..
4. In conclusione, il ricorso del comune è inammissibile, denunciando un eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi, incompatibile con la riconosciuta esistenza di obblighi reintegratori e ripristinatori della proprietà lesa da comportamenti della P.A. che eseguono atti illegittimi e devono ritenersi non jure e violativi anche di diritti soggettivi sui quali, nella materia urbanistica oggetto di controversia, il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva.
Deve infatti negarsi la stessa configurabilità dell'eccesso di potere esterno in rapporto ad atti discrezionali della P.A. che, anche se incidenti su interessi legittimi dei privati, in concreto, abbiano dato luogo a comportamenti della pubblica amministrazione qualificabili come illeciti o non jure, rispetto ai quali la tutela reintegratoria prevista dalla legge non può non comprendere condotte di segno opposto che possono essere ordinate dai giudici alla P.A.. Nella concreta fattispecie, il Consiglio di Stato si è pronunciato su diritti, la cui tutela era chiesta dai ricorrenti in materia di giurisdizione esclusiva, con la conseguenza che non rileva nessuno dei quesiti posti dall'ente locale a conclusione delle dedotte violazioni di legge, perché ciascuno di essi si fonda, giuridicamente e logicamente, sul presupposto espresso, sicuramente errato, che il presente processo sia stato a tutela esclusiva di interessi legittimi e non anche di diritti soggettivi. Ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c., introdotto dal D.Lgs. 15 febbraio 2006, n. 40, art. 6, e in vigore dal 2 marzo 2006, l'illustrazione dei motivi di ricorso, nei casi previsti dall'art. 360 c.p.c., nn. 1), 2), 3) e 4), si deve concludere, a pena di inammissibilità, con la formulazione di un quesito di diritto, esplicativo della questione proposta e coerente con i presupposti di diritto della stessa e della decisione che si impugna.
Nel caso di specie, i motivi del ricorso del Comune di Pancalieri denunciano violazioni di legge del Consiglio di Stato, fondate sul presupposto di diritto errato che, nella materia urbanistica oggetto del processo svoltosi dinanzi ai giudici amministrativi, siano tutelati in via esclusiva interessi legittimi, e non anche diritti soggettivi, rispetto al cui ripristino non è configurabile alcuna discrezionalità amministrativa nella quale possa manifestarsi lo stesso eccesso di potere esterno, con straripamento dei giudici nel potere amministrativo, che non rileva in riferimento alla tutela dei diritti soggettivi, rispetto ai quali non è prospettato il quesito finale del motivo di ricorso, con conseguente incongruità di esso e inammissibilità dell'impugnazione.
Il ricorso dei privati in questa sede è invece inammissibile, perché privo della procura speciale indispensabile alla sua proposizione, non essendovi delega a difendere che sia stata con sicurezza sottoscritta per il presente giudizio di cassazione. L'inammissibilità dei due ricorsi comporta la compensazione delle spese tra le parti impugnanti che, in solido saranno invece tenute a corrispondere ai controricorrenti Bergese F., Castellano A. e Pettiti le spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte riuniti i ricorsi, li dichiara inammissibili con conferma della giurisdizione del giudice amministrativo; compensa le spese della presente fase di legittimità tra le parti ricorrenti, che condanna in solido, a rimborsare ai controricorrenti Bergese F., Castellano A. e Pettiti le spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 5.100,00 (cinquemila cento/00), dei quali Euro 100,00 (cento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e accessorie come per legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 6 maggio 2008. Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2008