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Doveri informativi dell’intermediario, natura e
contenuto
Doveri informativi dell’intermediario, adeguatezza
dell’operazione, casi
Tribunale di Termini Imerese, 7 marzo 2006 -
Pres. L. Guarnotta, Est. E. Piazza.
Segnalazione
dell'Avv. Gaia Matteini
Intermediazione
finanziaria - Adeguatezza dell'operazione - Successivo acquisto di
obbligazioni brasiliane - Irrilevanza.
Intermediazione
finanziaria - Doveri di informazione e di comportamento dell'intermediario -
Tutela del risparmio e dei mercati - Nullità - Sussistenza.
Deve ritenersi inadeguata l'operazione di
acquisto di obbligazioni argentine da parte di investitore che abbia sempre
investito i propri risparmi in titoli di stato. Non è indice di maggiore
propensione al rischio la circostanza che successivamente alle operazioni in
obbligazioni argentine l'investitore medesimo abbia acquistato anche
obbligazioni brasiliane.
La finalità perseguita dal legislatore mediante
l'imposizione all'intermediario dei doveri informativi e di comportamento
previsti dalle norme del T.U.F. è quella di assicurare correttezza e
trasparenza all'attività di intermediazione e di evitare che il rischio
connesso alle operazioni di investimento sia addossato all'investitore
inconsapevole. Da ciò consegue che la violazione di tali doveri contrattuali
comporta la nullità dell'operazione eseguita.
omissis
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato alla Banca Monte dei Paschi di
Siena indata 15.10.04 e depositato presso la cancelleria del Tribunale di
Termini Imerese, unitamente al fascicolo e alla nota di iscrizione a ruolo,
nel termine prescritto dall'art. 3 comma 1 D.Lgs n.5/03, DRR esponeva di
avere acquistato, su suggerimento della vice direttrice della filiale di XX
della Monte dei Paschi di Siena, tale XX, la quale si era fatta garante della
sicurezza e del buon rendimento dell'investimento, obbligazioni emesse dalla
Repubblica Argentina al tasso dell' 11 %.Deduceva, ancora, di avere
consultato un sito internet "tradinglab"", e aveva prospettato
alla XX la possibilità di acquistare le medesime obbligazioni ad un tasso
dell' 11,75%, ma gli veniva risposto che tali obbligazioni non si trovavano
nel paniere titoli della banca e che pertanto si dovesse ripiegare su quelle
ad un tasso dell' 11 % presenti invece nel portafoglio titoli della banca.
Soggiungeva, ancora, di avere rappresentato più volte alla dott.ssa xx la
indisponibilità ad un investimento rischioso e speculativo, ma rassicurato,
dava l'ordine alla Banca di procedere all'acquisito delle dette obbligazioni
per un valore nominale di euro 14.000,00. Lamentava la mancata consegna del
documento informativo sui rischi generali correlati agli investimenti
finanziari e della scheda recante gli obbiettivi di investimento e il profilo
rischio dell'investitore. Proseguiva riferendo che, avuta conoscenza del
disastroso deficit finanziario della Repubblica Argentina e compromessa la
possibilità di percepire gli interessi e di recuperare il capitale investito,
chiedeva la condanna della banca alla restituzione dell'importo riversato
nell'acquisto, al risarcimento del danno conseguente. Censurava, invero,
sotto diversi profili il contegno dell'Istituto di Credito che assumeva
contrario alle disposizioni di legge (D.Lgs n.58/1998) e regolamenti
(delibera Consob 1.07.1998 n.l 1522), disciplinanti la materia con pari forza
imperativa, in quanto poste a presidio di interessi generali, taluni di rango
costituzionale, facendone discendere il corollario dell'invalidità ed
inefficacia del contratto concluso. Imputava alla Banca in particolare:
- di
non avere raggiunto un apprezzabile livello di conoscenza del prodotto
finanziario compravenduto;
- di avere contravvenuto agli obblighi preliminari
alla prestazione dei servizi di investimento, proponendo ad un risparmiatore
inesperto - senza renderlo edotto del rischio connesso all'investimento, senza
segnalargli l'inadeguatezza dell'operazione rispetto alle sue propensioni ed
anzi fornendogli dolosamente dichiarazioni fuorvianti - l'acquisto di titoli
emessi da uno stato estero, ove non vigevano gli stringenti limiti
all'emissione di prestiti obbligazionari dettati dal codice civile italiano a
garanzia della restituzione, privi di prospetto informativo in quanto
destinati ad un pubblico di investitori
professionale;
- di
non avere rappresentato che l'operazione di acquisto assumeva le
caratteristiche di operazione non adeguata per tipologia, frequenza o
dimensione avendo l'Argentina nei confronti dell'Italia un elevato
indebitamento;
- di avere agito in conflitto di interessi cedendo al cliente
strumenti finanziari già in suo possesso, senza informare per iscritto
l'investitore e senza acquisirne il consenso;
- di non avere informato il
cliente della classificazione di elevata speculatività in ragione all'elevato
rischio di insolvenza dell'emittente già conosciuta all'epoca dell'ordine di
acquisto tra gli operatori specializzati in virtù del crollo del rating del
titolo avvenuto e divulgato tra gli operatori del settore in periodo
antecedente all'acquisito. Ritualmente costituitasi con comparsa notificata
il 15.12.2004 e successivamente depositata, la Monte dei Paschi di Siena
chiedeva il rigetto delle domande. Confutava talune affermazioni dell'attore,
evidenziando come era stato lo stesso DRR ad insistere affinché si procedesse
all'acquisito delle obbligazioni argentine perché ad elevato rendimento e che
lo stesso attore era stato reso edotto dei rischi connessi all'investimento;
aggiungeva che all'epoca dell'acquisto i titoli compravenduti erano quotati
dall'agenzia Standard & Poor's comme "BB" in linea con numerosi
altri "bond" di stati stranieri per i quali non vi era alcun
default e ancora negoziati sui mercati finanziari, mentre l'effettivo default
avvenne a partire dal 9.10.2001 con un valutazione come "CCC+".
Evidenziava ancora come dal contratto sottoscritto il 1.06.2001 emergesse non
solo la eseguita rilevazione del profilo dell'investitore - la sua situazione
finanziaria, le sue esperienze, il grado di propensione al rischio - e dei
suoi doveri di investimento, ma anche l'avvenuta consegna del documento
esplicativo dei rischi generali degli investimenti ed ancora come con
l'ordine di acquisto l'attore era stato reso edotto delle modalità di
esecuzione dell'acquisito operate dalla banca, mediante consegna della
dichiarazione per operazione in conflitto di interesse. Segnalava, ancora,
come i titoli non si trovavano nel portafoglio clienti della banca, ma erano
stati tratti dal proprio paniere titoli.Assunte alcune prove testimoniali
come ammesse con decreto di fissazione di udienza del 3.05.05, confermato dal
Collegio all'udienza del 5.07.05, disposta l'esibizione dell'originale del documento
relativo all'ordine di acquisto prodotto in copia da parte attrice e
autorizzata la produzione della c.t.u. espletata nel procedimento pendente
dinanzi al Tribunale di Palermo sez. terza civ., n.r.g. 7374/04, all'udienza
del 7.03.2006 la causa veniva posta in decisione con assegnazione al relatore
del termine di cui all'art. 16 comma V D.Lgs 5/03.
MOTIVAZIONE
Preliminarmente,
va osservato che le note conclusionali, depositate da parte convenuta il
23.02.2006, devono ritenersi ammissibili, atteso il disposto dell'art. 12 del
D.Lgs 5/03, che prevede la facoltà delle parti di depositare, nel termine di
cinque giorni prima dell'udienza di discussione, note conclusionali. Sebbene,
nella fattispecie, tale facoltà non sia stata autorizzata espressamente dal
giudice relatore con il decreto di fissazione di udienza collegiale, ritiene
il Tribunale che non v'è nessuno ostacolo normativo che impedisca alle parti
comunque di avvalersi di un facoltà prevista dalla legge. Alla delibazione
delle domande dell'attore, cui è sottesa sotto diversi profili l'invalidità
del negozio di acquisto delle obbligazioni argentine e la assunta
responsabilità precontrattuale della banca, è opportuno premettere qualche
considerazione sulla struttura dei rapporti negoziali intercorsi tra le
parti. Compendiando i dati che si ritraggono dalla produzione documentale e
dalle dichiarazioni rese dai testi escussi, risulta acclarato che, in data 1
giugno 2001, DRR sottoscrisse un contratto di intermediazione mobiliare e
deposito titoli a custodia ed amministrazione, in forza del quale risultava
autorizzato ad impartire alla Monte dei Paschi di Siena, - alla quale aveva
contestualmente reso informazioni sulla propria situazione finanziaria e i
propri obbiettivi di investimento - ordini per la negoziazione di strumenti
finanziari. Tale contratto istitutivo, per la parte che qui viene in rilievo,
di un mandato avente ad oggetto la prestazione di servizi di investimento,
sub specie di negoziazione ex art.32 delib. Consob 1.07.1998 n.11522,
costituisce dunque la cornice negoziale alla quale si correlano le singole
operazioni che con l'intervento dell'intermediario l'attore compì, ovvero
l'acquisto di obbligazioni argentine e successivamente di obbligazioni brasiliane.
Ricorrono, pertanto, sia nella fattispecie che in termini generali due piani
negoziali tra loro collegati: il conferimento del mandato e l'attuazione del
servizio di investimento, prima e in vista del compimento del quale
l'intermediario è tenuto a partecipare al cliente le informazioni in suo
possesso "la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli
scelte di investimento o disinvestimento" (art.28 comma II delibera
Consob. 1..07.1998).Poiché, dunque, le parti sono già legate da un rapporto
negoziale, di cui l'acquisto di prodotti finanziari costituiscono atti
esecutivi, il rilievo in sé delle anteposizioni delle singole informazioni
rispetto al compimento della singola operazione non è sufficiente ad invocare
l'operatività della responsabilità pre-contrattuale, pure invocata
dall'attore. La problematica, pertanto, va ricondotta nell'ambito della
responsabilità contrattuale e qualificata come azione di inadempimento per
violazione dei doveri di diligenza imposti all'intermediario dalla legge.
Tali doveri, disciplinati in modo peculiare dal legislatore, integrano il
contenuto della prestazione gravante sull'intermediario. Così qualificata la
domanda, va accolta per i motivi di seguito indicati. In considerazione del
profondo divario di informazioni e cognizioni tecniche possedute dalle parti,
con il mandante in posizione di
netto svantaggio sul mandatario, quest'ultimo è tenuto, usando la diligenza
del
professionista avveduto, ad indirizzare le scelte del risparmiatore e a
segnalargli l'eventuale
inadeguatezza delle operazioni che intenda comunque compiere,
illustrandogliene i motivi.
Le regole che sovrintendono la fase costituiva del contratto e quella
prodromica al
compimento delle singole operazioni di investimento, denominate con terminologia
inglese
know your customer rule e suitability rule, sono codificate rispettivamente
dall'art.26
comma I lette) reg. Consob 11522/98 dagli artt.21 comma I lett.b) T.U.F. e 28
comma I
letta) reg. Consob n.11522/98 e dall'art.29 comma I reg. Consob. 11522/98 ed
impongono all'intermediario di:- acquisire
un adeguata conoscenza degli strumenti finanziari dei servizi e dei prodotti diversi, propri o di
terzi;- raccogliere informazioni necessarie dai clienti, richiedendo
all'investitore informazioni sulla sua esperienza in materia di investimenti
finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obbiettivi di investimento,
la sua propensione al rischio, annotando l'eventuale rifiuto del cliente a
rendere le risposte;‑
astenersi dall'effettuare, con o per conto degli
investitori operazioni anche se espressamente impartite dal cliente, rispetto
a costui non adeguate, per tipologia, oggetto frequenza e dimensione, salva
la ripetizione scritta dell'ordine, preceduta dall'esplicazione delle ragioni
dell'inadeguatezza. Il nesso di strumentalità tra tali doveri è palese se si
considera che la finalità perseguita dal legislatore è quella di assicurare
correttezza e trasparenza all'attività di intermediazione ed evitare che il
rischio connesso alle operazioni di investimento sia addossato in modo
inconsapevole al risparmiatore. La violazione di tali obblighi contrattuali
determina la nullità dell'operazione eseguita. La sanzione non è posta
espressamente dalla legge, ma la si ricava agevolmente secondo quanto con
continuità affermato dalla giurisprudenza di legittimità e di merito (Cass.
7.03.2001 n.3272, Trib. Treviso 26.11-16.12.2004, Trib. Palermo 16.03.2005),
proprio in considerazione degli interessi pubblicistici sottesi all'impianto
normativo e identificabili nella tutela dei risparmiatori uti singoli, del
risparmio pubblico, come elemento di valore dell'economia, della stabilità
del sistema finanziario, dell'efficienza del mercato dei valori mobiliari,
con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica (in questi termini
Cass. 7.03.2001 n.3272). Dalla qualificazione come norma imperativa di legge
ai sensi dell'art.1418 comma I e III c.c., ne discende l'affermazione di
nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio. L'onere della
dimostrazione di avere agito con la specifica diligenza richiesta è addossato
dall'art.23 comma VI T.U.F. al soggetto abilitato all'esercizio
dell'attività, che sia stato convenuto in giudizio dal cliente per il
risarcimento dei danni risentiti nello svolgimento dei servizi di investimento.
Nella fattispecie, dalla documentazione acquisita e dalle prove assunte, non
è emerso in primo luogo che all'attore sia stato sottoposto il questionario
della banca in ordine alla propria situazione finanziaria e ai propri
obbiettivi di investimento, sebbene risulta che lo stesso ebbe a riferire
alla XXX (operatrice che ha curato l'investimento), di avere interesse
all'acquisto di titoli ad elevato rendimento, e di avere
posseduto
in passato obbligazioni dello stato Italiano (BOT). Il profilo che comunque
emerge è quello di un risparmiatore con scarsa esperienza pregressa e
limitata propensione al rischio anche in considerazione della circostanza che
in passato aveva effettuato soltanto acquisto di BOT.II rilievo, poi, che
l'attore avesse effettuato per suo conto una ricerca sui siti internet
relativa all'investimento da compiere, e di avere rappresentato all'istituto
di credito la volontà di volere acquistare obbligazioni estere in quanto ad
elevato rendimento, non dimostra di per sé il grado di conoscenza degli
strumenti finanziari, anzi attesta la difficoltà dell'attore di cogliere il
legame tra investimento a rendimento elevato e investimento ad alto rischio.
L'investimento per cui è causa deve invero ritenersi incongruo rispetto al
profilo dell'investitore, sol che si osservi, utilizzando i dati ritraibili
dalle dichiarazioni rese dai testi escussi e dalla documentazione versata in
atti, che l'attore non era propenso ad un investimento ad alto rischio, ma
aveva soltanto interesse ad effettuare una operazione redditizia e sicura. Va
ancora rilevato che, da quello che è emerso all'esito dell'istruttoria
condotta, alle obbligazioni compravendute all'epoca della negoziazione ma già
in precedenza a far data dal giungo 2000, veniva assegnato dalle agenzie di
valutazione il rating di obbligazioni altamente speculative con rischio di
credito elevato ed esposte ad avverse condizioni economiche finanziarie e
settoriali, condizione che si è andata via via aggravando fino al crack
finale nell'ottobre del 2001 e mai comunicata all'investitore.Il prospetto
relativo al rating di investimento a norma Consob era conosciuto dagli
istituti di credito collocatori ma non è stato diffuso né data contezza agli
investitori. Né è consentito alla banca trincerarsi dietro l'allegazione
dell'imprevedibilità del crack finanziario dello stato argentino essendo essa
tenuta, secondo quanto sopra rilevato, all'osservanza della regola del
"know your mechandise rule", e non avendo dimostrato, come era suo
onere fare, la diligenza profusa nell'acquisizione di cognizioni circa le
caratteristiche del prodotto finanziario e non ultimo nella rappresentazione
all'investitore. È, inoltre, opportuno evidenziare come l'obbligo di
informazione nei confronti del cliente non può ritenersi assolto per effetto
della indispensabile, ai fini della validità del negozio, consegna del
prospetto informativo sui rischi generali di investimento. La consegna di
tale documento, nel caso di specie comprovata, vale soltanto a colmare il
divario del bagaglio informativo tra le parti, ma non può in alcun modo
essere valutata alla stregua di una presunzione di consapevolezza da parte
del consumatore delle informazioni ivi contenute. Non può, infatti, non
evidenziarsi, da un Iato, la incomprensibilità, almeno nell'immediato, dei
concetti ivi espressi e, dall'altro, la genericità del contenuto tendente ad
illustrare le caratteristiche delle diverse tipologie di strumenti finanziari
ed i rischi a ciascuna astrattamente connessi, mancando, invece, qualsiasi
riferimento all'oggetto della singola negoziazione. Sebbene, nel documento
prodotto in atti, è dato leggere espressamente: "dichiaro di avere
ricevuto informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni
dl presente ordine ", tuttavia, nessun concetto che faccia riferimento
ai rischi e alle caratteristiche dei titoli negoziati è contenuto
nell'allegato informativo, pure versato in atti. Né, di contro, la banca
ha
dimostrato di avere aliunde fornito all'investitore informazioni esaustive
sulla tipologia di negoziazione, fuorché quanto ha riferito la teste XXX,
ovvero che le obbligazioni Argentine, essendo emesse da un paese estero,
avevano in sè un rischio maggiore connesso alla valuta di cambio. Alla luce
di ciò, la domanda di nullità non può che essere accolta e ciò solleva dalla
necessità di esaminare gli ulteriori profili di invalidità della convenzione
negoziale rappresentati dall'attore, potendosi unicamente soggiungere che
difetta la prova degli artifici e raggiri usati dal promotore finanziario il cui
onere, in base all'art.2697 c.c., gravava sull'attore non vertendosi
nell'ambito tracciato dall'art.23 comma VI D.Lgs 58/98. La declaratoria di
nullità del contratto obbliga le parti alla ripetizione delle prestazioni
rispettivamente ricevute, sia con riguardo all'attribuzione patrimoniale
principale, che a quelle accessorie. Consegue l'obbligo della Monte dei
Paschi di Siena di rifondere la somma euro 14.000,00 (tale in effetti fu
l'importo sborsato dall'attore). A tale sanzione si accompagna, in ossequio
alle previsioni dell'art.1453 c.c., l'obbligo della banca di risarcire i
danni derivati dal proprio inadempimento al contratto di mandato per la
prestazione dei servizi di investimento e quello del risparmiatore di
restituire i titoli obbligazionari in suo possesso. L'entità del danno in
effetti patito deve essere dimostrata dal creditore e in difetto può essere
liquidata equitativamente dal giudice. Nella specie non occorrono presunzioni
logiche per affermare che il DRR avrebbe fatto un uso proficuo della somma di
euro 14.000,00, poiché infatti lo stesso si era rivolto all'istituto di
credito per investire il guadagno ritratto dal proprio precedente
investimento in BOT di Stato. Ancora una volta è ragionevole affermare, sulla
scorta di quanto emerso all'esito dell'istruttoria condotta che
l'investitore, ove fosse stato correttamente scoraggiato dall'acquisto di
obbligazioni argentine, avrebbe indirizzato le proprie scelte verso titoli
più sicuri. La circostanza poi che il DRR ebbe ad acquistare successivamente
obbligazioni Brasiliane, non dimostra di per sé la volontà dell'investitore
di indirizzare i suoi risparmi su tale tipologia di investimento, ma soltanto
la propensione ad effettuare operazioni che avessero un buon rendimento (come
pure confermato dai testi escussi).Consegue che, in assenza di altri elementi
e tenuto conto che in passato l'attore aveva investito i suoi risparmi in BOT
di Stato, appare verosimile che ove fosse stato correttamente allertato,
avrebbe confermato tale tipologia di investimento. Poiché il rendimento dei
buoni del tesoro si attesta su valori moderati, consegue che la Monte dei
Paschi di Siena va condannata al pagamento sull'importo di euro 14.000,00
degli interessi al saggio legale dal dì dell'esborso sino a quello dell'effettivo
soddisfo. Infine, le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate
in complessive euro 2500,00 di cui euro 1350,00 per onorari euro 1000,00 per
diritti di procuratore ed euro 150,00 per spese vive oltre iva e cpa come per
legge.
P.Q.M.
in parziale
accoglimento delle domande proposte da DRR con atto di citazione notificato
il 15.10.2004, dichiara la nullità del contratto di vendita delle
obbligazioni argentine al 11% stipulato il 1 giugno 2001; condanna la Monte
dei Paschi di Siena alla restituzione in favore dell'attore della somma di
euro 14.000,00, maggiorata degli interessi al saggio legale dal 1.06.2001
sino all'effettivo soddisfo; obbliga DRR alla restituzione dei titoli in suo
possesso; condanna la Monte dei Paschi di Siena alla rifusione in favore
dell'attore delle spese del giudizio liquidate in euro 2500,00 di cui euro
1350,00 per onorari euro 1000,00 per diritti di procuratore ed euro 150,00
per spese vive oltre iva e cpa come per legge.
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