Doveri informativi dell’intermediario, violazione, rimedi, nullità

Tribunale di Marsala, sentenza 12 luglio 2006 – Pres. B. Giamo, Rel. M. Cristina Sala.

Segnalazione dell’Avv. Alessandro Palmigiano

Intermediazione finanziaria – Violazione dei doveri informativi dell’intermediario – Natura imperativa della normativa – Nullità – Sussistenza.

Le norme di settore relative ai doveri informativi dell’intermediario finanziario sono norme imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c. tenuto conto della natura pubblica o generale degli interessi tutelati: tutela del risparmio ed integrità dei mercati (art. 47 Cost.; art. 5 T.U.F. sui poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d’Italia ed alla Consob; art. 21 lett. a. T.U.F.). Ne deriva che la loro violazione comporta la nullità dei contratti di negoziazione stipulati in violazione delle norme medesime. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 26 gennaio 2005, G.R.T., G. V., G. G., G. I., G. R., G. G., in qualità di eredi della madre F. M., nonché G. M. M., in proprio e quale erede della madre, convenivano in giudizio, dinanzi a questo Tribunale, nelle forme e secondo il rito di cui agli artt. 2 e ss. D.lgs. n. 5/03, la banca SANPAOLO IMI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore.

Esponevano che in data 25.10.1990, G. M. M., unitamente alla madre F. M., deceduta il ***, aveva concluso un contratto di deposito amministrativo n. ***, presso la filiale di C. dell’Istituto Sanpaolo IMI s.p.a., ed assistito dal conto n.***, identicamente intestato; che le stesse, in data 2.8.1993, avevano sottoscritto il contratto per la negoziazione e raccolta ordini; che nel corso di tale rapporto, in data 7.02.2001, su proposta dell’impiegato addetto all’attività di consulenza e che aveva prospettato l’investimento “come sicuro e privo di rischi” (pag. 2 atto di citazione), si erano determinate all’acquisto di obbligazioni CIRIO 6,25 01/04, per un importo di € 67.000,00.

Con riferimento all’investimento obbligazionario, gli attori imputavano alla banca convenuta l’inosservanza di una serie di norme contenute nel d.legls. del 24.2.1998 n. 58 (artt. 21, 23) e nel Regolamento Consob n. 11522 di attuazione, adottato dalla Consob con delibera del 1.7.1998 (artt. 27, 28, 29).

Dopo aver premesso che i titoli in oggetto erano risultati privi di prospetto informativo approvato dalla Consob, privi di rating ufficiale, - implicitamente definito dagli “addetti ai lavori” quale speculative grade, tipico di titoli destinati non a semplici risparmiatori ma ad investitori con alta propensione al rischio, - destinati esclusivamente agli investitori istituzionali e non collocabili presso la clientela retail, ossia presso i piccoli risparmiatori, attribuivano, in particolare, alla convenuta, la violazione del dovere di diligenza e trasparenza, nel servizio di investimento, nonché del dovere di informazione attiva e passiva, per non avere fornito, alle acquirenti G.-F., informazioni dettagliate circa le reali caratteristiche del prodotto finanziario offerto ed i rischi connessi all’investimento, (art. 21, lett. b, d.lgs. n. 58/98) e per non avere consegnato alcun documento informativo relativo all’operazione, (art. 28 co. I lett. b, regolamento Consob n. 11522/98).

Tenuto conto delle caratteristiche intrinseche dei titoli, gli attori, addebitavano ancora alla banca, la violazione dell’art. 29 regolamento Consob, per avere eseguito una operazione ritenuta inadeguata alla situazione finanziaria ed al profilo di rischio delle acquirenti, le quali, in ragione della loro età e della composizione del loro portafoglio, - costituito, in prevalenza, da titoli obbligazionari della stessa banca convenuta – non potevano che essere ritenute “investitrici caute e prudenti”.

Soggiungevano che la banca aveva concluso l’operazione in una situazione conflitto di interessi, (in violazione dell’art. 27 regolamento Consob 11522/98), dal momento che la vendita del prodotto finanziario in questione era stata conclusa “in contropartita diretta”, ossia in conto proprio, avendo, la banca, negoziato obbligazioni inserite nel proprio paniere-titoli.

A tal proposito, denunciavano l’esistenza di una esposizione creditoria della banca convenuta verso il Gruppo Cirio e deducevano che nell’esercizio congiunto del credito (verso l’emittente) e del servizio di investimento (verso le risparmiatrici), la banca, nell’attività di intermediazione finanziaria, aveva agito nel proprio interesse, ovvero perseguito l’obiettivo di recuperare dai risparmiatori quanto finanziato al Gruppo emittente, così producendo l’effetto di traslare in capo ai primi l’indebitamente del secondo.

Asserivano, infine, che la consapevolezza di aver perso, a causa del tracollo finanziario del Gruppo Cirio, il proprio risparmio investito nei titoli, aveva provocato notevoli disagi per gli attori tutti, costretti a recarsi più volte in banca, a ricorrere alle associazioni dei consumatori ed all’ausilio degli stessi avvocati, ad assumere, in ultima analisi, modelli esistenziali prima non seguiti; che M. M. G., in particolare, era caduta in uno stato di grave stress psico-fisico.

Tanto dedotto, chiedevano dichiararsi la responsabilità della banca convenuta, per la violazione delle norme richiamate.

Nella ritenuta natura imperativa delle norme di settore assuntivamente violate dalla banca, gli attori chiedevano dichiararsi la nullità del contratto di acquisto dei titoli, ai sensi dell’art. 1418 c.c.

In linea ulteriormente gradata, instavano per l’annullamento del contratto medesimo, risultando a loro dire viziato il processo formativo della volontà contrattuale, per dolo o errore, o ancora, per l’annullamento del contratto in quanto concluso in conflitto di interesse.

Per l’effetto, chiedevano la condanna dell’istituto di credito convenuto, alla restituzione dell’intero capitale investito, pari ad € 67.000,00, oltre le spese sostenute per l’operazione ed i frutti dalla data di acquisto al soddisfo; nonché la condanna dell’istituto medesimo al risarcimento del danno esistenziale, quantificato nella somma di € 5.000,00 o nella diversa somma ritenuta equa dal Giudicante.

La convenuta Sanpaolo IMI s.p.a., costituitasi in giudizio, eccepiva, quanto alle domande di invalidità del contratto di acquisto, il proprio difetto di legittimazione passiva, deducendo di avere svolto nell’operazione di acquisto dei titoli, esclusivamente il ruolo della intermediaria finanziaria, favorendo la conclusione dell’investimento tra l’emittente (venditore) e le investitrici (acquirenti); che, in particolare, la negoziazione era avvenuta in conto terzi e, secondo lo schema riconducibile alla commissione, essa convenuta aveva incassato solo la provvigione dello 0,50%.

Nel merito, eccepiva la liceità dell’operazione, in quanto conclusa nel mercato secondario, ossia una volta esaurita la fase del collocamento titoli presso gli investitori istituzionali; che, infatti, la Sanpaolo non aveva partecipato al consorzio di collocamento dei titoli, ma, nella veste di intermediario, aveva proceduto alla loro negoziazione su base individuale nella fase successiva al collocamento;

La convenuta non contestava che i titoli oggetto di acquisto fossero privi di prospetto informativo approvato dalla Consob, o privi di rating, ma deduceva che essendo il titolo venduto nella forma della negoziazione su base individuale e non già attraverso la sollecitazione al pubblico risparmio, non era prevista la consegna di prospetto informativo ed inoltre in quanto l’operazione era stata effettuata nella c.d. fase di grey market, compresa tra l’annuncio dell’emissione e la prima quotazione nel mercato regolamentato, alla data dell’investimento (7.2.2001) nulla si poteva sapere sui titoli in questione. Eccepiva, ancora, che le clienti avevano espressamente rifiutato di fornire informazioni in ordine alla loro posizione finanziaria ed ai loro obiettivi di investimento e che, lungi dal poter essere considerate “risparmiatrici sprovvedute” o “prudenti”, disponevano di un portafoglio corrispondente ad un profilo di rischio medio-alto.

Dopo il rituale scambio di memorie e l’istanza ex art. 12 .lgs. n. 5/03, il Giudice designato provvedeva sulle istanze istruttorie delle parti con provvedimento confermato dal Collegio, nonché all’assunzione delle prove medesime.

Alla nuova udienza collegiale del 19 giugno 2006 la causa veniva assunta in decisione, con riserva di provvedere al deposito della sentenza nel termine di giorni trenta ai sensi dell’art. 16 d.lgs. n. 5/03.

Motivi della decisione

Risulta documentalmente acclarato che M. M. G. e M. F., in data 25.10.1990 ebbero a concludere con la banca Sanpaolo IMI, filiale di C., un contratto di “deposito titoli a custodia ed amministrazione” (doc. 1 di parte convenuta) ed in data 2.8.1993, il contratto “per la negoziazione, la sottoscrizione, il collocamento e la ricezione/trasmissione di ordini concernenti strumenti finanziari” (doc. 2 di parte convenuta), quale contratto di mandato, da cui prese l’avvio il servizio bancario di investimento in strumenti finanziari.

Risulta, ancora, che in data 7.02.2001 G.-F., richiesero all’istituto di credito convenuto l’acquisto di titoli obbligazionari CIRIO Holding 6,25% 01/04 cod. 969030, per un valore nominale di € 67.000,00 e che, in data 15.2.2001, l’operazione venne eseguita dalla banca intermediaria. (cfr. ordine di acquisto, in doc. 4 di parte attrice).

Il contratto che ha avuto ad oggetto l’acquisto dei valori mobiliari per cui è causa e di cui gli attori lamentano l’invalidità sotto il profilo della nullità per violazione di norme imperative o, in linea gradata, della annullabilità per vizio del consenso determinato da dolo o errore essenziale, è stato dunque concluso nell’ambito dello svolgimento del servizio di investimento denominato “negoziazione” (cfr. art. 1 d. lgs. 24.02.1998, n. 58).

Nella specie, la vendita dei titoli obbligazionari CIRIO Holding, è intervenuta tra le investitrici G.-F. e la Sanpaolo IMI, con la conseguenza che il contratto in oggetto va qualificato come contratto di negoziazione “in conto proprio” (art. 32 n. 5 Regolamento Consob) e non “in conto terzi”.

Tanto è dato desumere dal regolamento di emissione delle obbligazioni per cui è causa, ossia dal c.d. Offering Circular Cirio Holding Luxembourg S.A. (prodotto in giudizio dagli attori anche in lingua italiana).

Deve ritenersi, innanzitutto, infondata l’argomentazione di parte attrice secondo cui i titoli obbligazionari CIRIO, in quanto non ancora quotati, avrebbero potuto essere scambiati esclusivamente tra i collocatori-sottoscritti (partecipanti al Consorzio di collocamento) ed altri investitori istituzionali e non avrebbero potuto essere venduti ai singoli risparmiatori.

Sempre dall’Offering Circular, in atti, si ricava, infatti che Sanpaolo IMI non partecipava al Consorzio di collocamento dei titoli, (cfr. pag. 41 del documento), sicché deve ritenersi che la banca convenuta, abbia operato, nell’acquisto dei titoli contestati, nella forma della c.d. negoziazione per conto proprio. Tale tipo di compravendita, postula la titolarità del valore mobiliare in capo all’intermediario che, in precedenza, lo ha acquistato dai collocatori.

La vendita in oggetto si colloca pertanto, nel c.d. mercato secondario, essendo intervenuta tra un investitore istituzionale non collocatore (al quale il titolo era stato venduto dal primo collocatore) e l’investitore privato.

Da tale costrutto, desumibile dal regolamento di emissione dei bond CIRIO, consegue che anche nel c.d. mercato primario (fase di mercato finanziario in cui il bond viene collocato dal Consorzio agli investitori istituzionali) e nella fase del grey market (fase in cui normalmente avvengono gli scambi tra gli operatori istituzionali e che precede la quotazione del bond in un mercato regolamentato), non è precluso al singolo risparmiatore accedere alla compravendita del titolo, ma ciò potrà avvenire solo dietro esplicita richiesta sottoscritta dal privato, ossia mediante il servizio di investimento prestato dagli intermediari finanziari.

Per queste considerazioni, l’operazione realizzata tra le parti in causa, è avvenuta mediante la negoziazione su base individuale e dunque al di fuori della vendita nella forma della sollecitazione all’investimento al pubblico indifferenziato di risparmiatori privati (che, contrariamente alla prima, è soggetta alla procedura di cui agli artt. 94 e ss. d.lgs. n. 58/98 ed impone la redazione e la consegna di un prospetto informativo).

In altri termini i prodotti finanziari per cui è causa, erano al magazzino per la vendita al pubblico (cfr. dichiarazioni del legale rappresentante della convenuta), ovvero, se non proprio acquisiti al paniere-titoli della banca – in quanto negoziati nella fase del grey market, precedente la loro emissione, - quantomeno “prenotati” dallo stesso istituto, e perciò inseriti nella “lista titoli” da proporre alla clientela retail (cfr. dichiarazioni del teste V.B.).

D’altra parte la stessa convenuta deduce che: “l’avere venduto i titoli di cui si discute nel periodo di grey market, non modifica la natura del servizio di investimento prestato dal Sanpaolo IMI, che rimane sempre un servizio di negoziazione su base individuale. Infatti, da un lato, i prestiti obbligazionari vennero interamente offerti in sottoscrizione ai managers e da questi ultimi sottoscritti alla data di regolamento del prestito, sicché, nessuno (né un cliente retail, né un qualsiasi altro soggetto, ancorché investitore professionale o intermediario) all’infuori dei managers ha sottoscritto i prestiti obbligazionari emessi da Cirio Holding Luxembourg S.A., Cirio Finance Luxembourg S.A., Del Monte Finance Luxembourg S.A., Cirio Finanziaria S.p.a.; dall’altro lato perché i contratti perfezionati tra la Banca ed i clienti rispondevano al tipo del contratto di compravendita tra Sanpaolo IMI, che agiva in veste di venditore, ed il compratore (vale a dire i clienti-attori). In altre parole, Sanpaolo IMI ha operato come intermediario in operazioni di compravendita di titoli, in contropartita diretta con il proprio cliente. Né la circostanza che si trattasse di titoli non ancora emessi può trasformare il tipo contrattuale, da vendita a collocamento/sottoscrizione. (pag. 13, comparsa di costituzione e risposta).

Così qualificata l’operazione in oggetto, risulta infondata l’eccezione preliminare del difetto di legittimazione passiva della banca convenuta, ed ancora più ove si consideri che le doglianze degli attori si appuntano, in via pressoché esclusiva, sulla ritenuta inosservanza, da parte dell’istituto di credito convenuto, di una serie di regole comportamentali concernenti proprio la prestazione del servizio di investimento reso in favore delle clienti.

A tal proposito, valga osservare come il contratto per la prestazione di servizi di investimento, (tra i quali rientrano la negoziazione per conto proprio o di terzi, il collocamento ovvero l’assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente, la gestione del portafoglio di investimento, la mediazione, la ricezione e trasmissione di ordini; cfr. art. 1 D. lgs. del 24.2.1998 n. 58, testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di seguito T.U.F.), si concreti in un rapporto negoziale di durata tra le parti, a prestazione periodica, soggetto alla disciplina dettata dal testo unico citato e dai regolamenti attuativi emanati dalla Consob, in particolare, quello relativo alla disciplina degli intermediari, approvato con delibera dell’1.7.1998, n. 11522.

Nell’espletamento del servizio di investimento, l’intermediario finanziario è tenuto ad osservare una serie di regole poste a presidio degli interessi della clientela e della integrità dei mercati (art. 21 lett. a) T.U.F.).

La banca è tenuta a comportarsi secondo diligenza, correttezza e trasparenza, a ridurre al minimo il rischio di conflitto di interessi e, in situazioni di conflitto, ad agire in modo da assicurare trasparenza ed equo trattamento, (art. 21 T.U.F.), nonché tenuta ad acquisire dal cliente ogni informazione attinente alla sua esperienza in materia di investimenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio, (art. 28 co. I lett. a) reg. Consob 11522/98); è tenuta a consegnare all’investitore un documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (art. 28, co. I lett. b) reg. Consob n. 11522), informandolo, prima di ogni operazione, sulla esistenza di propri interessi che possano configgere, anche indirettamente, con quelli del cliente (art. 27 reg. Consob citato).

L’intermediario deve pertanto fornire informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni dell’operazione stessa, onde permettere al cliente di effettuare una scelta consapevole (art. 28, co. II reg. Consob); deve astenersi dall’eseguire l’operazione se non la ritiene adeguata alle caratteristiche del cliente, a meno che l’investitore, dopo essere stato correttamente informato, manifesti espressamente e per iscritto l’intenzione di procedere ugualmente. Allo stesso modo, ottenuto l’assenso scritto del cliente, la banca può procedere per le operazioni in conflitto di interesse (artt. 27 n. 2 e 29 n. 1.3 reg. Consob).

La natura delle norme di settore appena richiamate, non può che definirsi imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c. tenuto conto della natura pubblica o generale degli interessi tutelati: tutela del risparmio ed integrità dei mercati; cfr. art. 47 Cost.; art. 5 T.U.F. sui poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d’Italia ed alla Consob; art. 21 lett. a. T.U.F.

Inoltre non va trascurato di considerare che l’art. 190 T.U.F. prevede l’applicazione di sanzioni amministrative per la violazione dell’art. 21 T.U.F.

Orbene, nella specie il comportamento assunto dall’istituto di credito convenuto nell’eseguire l’operazione per cui è causa, non pare, ad avviso di questo Collegio, conforme ai dettami della normativa di settore sopra richiamata.

In particolare, la banca, che deve prestare il servizio di investimento con la diligenza dell’operatore qualificato ed operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati, (art. 21 lett. a) e b) T.U.F.), avrebbe dovuto fornire alle clienti informazioni dettagliate sulle caratteristiche del prodotto finanziario negoziato e sui rischi connessi all’operazione di investimento; a tal fine, era tenuta ad acquisire tutte le informazioni necessarie da comunicare alle clienti.

Sul punto, il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (doc. 26 di parte convenuta), quand’anche consegnato alle clienti, contiene indicazioni solo generiche sui rischi dell’investimento, senza trascurare il fatto che la consegna sarebbe avvenuta all’atto della sottoscrizione del contratto di negoziazione e raccolta ordini, stipulato il 2.8.1993 e dunque ben otto anni prima dell’investimento per cui è causa, concluso il 15.2.2001.

Né può legittimamente ritenersi che la generica avvertenza, - pur contenuta in tale documento, - del maggiore rischio connesso ad un più elevato rendimento dei titoli, fosse idonea a far ritenere una presunzione di conoscenza in capo alle risparmiatrici sui rischi connessi ai titoli obbligazionari Cirio Holding (aventi rendimento maggiore dei titoli obbligazionari Sanpaolo che avevano costituito fino a quel momento la gran parte del patrimonio mobiliare di G.-F.), sì da indirizzarle verso una scelta consapevole del prodotto acquistato. Null’altro la banca ha consegnato con riferimento ai titoli in oggetto.

Benché non risulti violato, da parte della banca, il dovere di informazione passiva avendo le clienti, nell’esercizio di una facoltà ad esse consentita dall’art. 28 co. I lett. a reg. Consob. N. 11522/98, espresso, nel contratto di negoziazione in strumenti finanziari del 1993, il loro rifiuto di fornire alla banca informazioni sulla loro situazione finanziaria e sui loro obiettivi di investimento (doc. 2 di parte convenuta), tuttavia l’istituto di credito era pur sempre tenuto a valutare, con la diligenza dell’operatore qualificato, i dati in suo possesso, nonché a segnalare, ai sensi dell’art. 29 reg. Consob, l’inadeguatezza dell’operazione e ad astenersi dall’eseguire un ordinativo di acquisto che non fosse adeguato al profilo di rischio individuale delle risparmiatrici.

Sul punto, la composizione del portafoglio di queste ultime all’epoca dell’investimento controverso, era tale da escludere che le stesse avessero un’alta propensione al rischio. G. M. M. e F. M., infatti, avevano investito il 55% dei loro risparmi depositati presso il Sanpaolo, in titoli obbligazionari della stessa banca convenuta, (il 31% in fondi mobiliari bilanciati e solo il 3% in fondi azionari, (doc. 7 di parte convenuta).

Né, contrariamente all’assunto di parte convenuta, l’entità del patrimonio mobiliare delle clienti (ammontante ad € 614.000,00, oltre al deposito di € 624.000,00 intestato a G. M. M. con terzi), poteva indurre, di per sé, a ritenere che le stesse fossero promesse ad investimenti particolarmente rischiosi.

L’operazione per cui è causa appare, pertanto, inadeguata al profilo individuale ed alla situazione finanziaria delle clienti, come desunta dalla complessiva documentazione in atti e non risulta che le clienti siano state avvertite di tale inadeguatezza ed abbiamo, on conseguenza, espresso per iscritto il loro consenso all’investimento.

Ed ancora, l’accertata esposizione creditoria della Sanpaolo IMI nei confronti del Gruppo Cirio (come dichiarato dal legale rappresentante della convenuta, all’udienza del 19 maggio 2006), induce a ritenere la sussistenza del denunciato conflitto di interesse, per essere la vendita dei titoli in oggetto realizzata in contropartita diretta, ossia in conto proprio.

Ed infatti, risulta dall’ordine di acquisto che l’operazione, eseguita al fuori del mercato regolamentato, avviene in conflitto di interesse. Anche sul punto, tuttavia, la banca non ha osservato le disposizioni normative di settore, (art. 27 reg. Consob) non avendo adeguatamente illustrato alle clienti la predetta situazione.

Le numerose violazioni di cui è incorso l’istituto di credito convenuto e la già evidenziata natura imperativa di tali norme, inducono ad accogliere la domanda attorea sotto il profilo della dedotta nullità del contratto di acquisto dei titoli.

L’effetto restitutorio che ne consegue ha per oggetto il valore nominale dei titoli medesimi, pari ad € 67.000,00, - detratte le cedole maturate sulle obbligazioni ed incassate dagli attori, per un importo di € 3.674,02 (circostanza dedotta dalla convenuta e non opportunamente contestata dagli attori), - oltre gli interessi calcolati nella misura del tasso legale. Questi, secondo il principio di cui all’art. 2033 co. II c.c. decorreranno dalla data dell’acquisto dei titoli (15.2.2001), dovendosi ritenere che nell’esecuzione del servizio di investimento in causa la banca convenuta abbia agito in mala fede, ove si consideri, altresì, che l’operazione è stata eseguita in conflitto di interessi, secondo quanto prima detto.

Totalmente infondata è risultata invece la domanda di risarcimento del danno esistenziale assertivamente sofferto per la perdita del risparmio investito.

Gli attori non hanno allegato in maniera esaustiva, le precise incidenze che il danno patrimoniale sofferto avrebbe avuto sulla loro condizione esistenziale.

Infine, per il principio della soccombenza, la convenuta è condannata al pagamento delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale,

definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti costituite, respinta ogni altra domanda, eccezione e difesa, così provvede:

In accoglimento parziale delle domande avanzate dagli attori, con atto di citazione del 26 gennaio 2005, nei confronti di Sanpaolo IMI spa, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, dichiara la nullità del contratto di acquisto dei titoli obbligazionari CIRIO Holding per un valore nominale di € 67.000,00;

per l’effetto, condanna la convenuta alla restituzione della complessiva somma di € 63.325,98, oltre interessi legali dalla data dell’acquisto dei titoli al soddisfo.

Condanna la convenuta alla liquidazione delle spese di lite che liquida in complessivi € 8.256,00, di cui € 1.835,00 per spese, € 3.726,00 per diritti ed € 2.695,00 per onorario, oltre rimborso spese gen. ex art. 14 T.F., oltre IVA e CPA come per legge.

*

Così deciso in Marsala, nella Camera di Consiglio della sezione civile del Tribunale, il 12 luglio 2006.