Massimario, l. fall. art. 182bis

Tribunale di Bari, decreto 21 novembre 2005 – Pres. Napoleone, Rel. Monteleone.

Accordi di ristrutturazione e concordato preventivo – Autonomia degli istituti – Omologa – Oggetto del procedimento.

 Accordi di ristrutturazione – Presupposti per l’omologa – Imprenditore commerciale non piccolo – Stato di crisi.

Accordi di ristrutturazione – Sindacato del Tribunale – Pagamento integrale dei creditori non aderenti.

L’art. 182 bis l. fall. (accordi di ristrutturazione dei debiti) introduce un nuovo istituto che deve essere considerato autonomo e distinto rispetto al concordato preventivo, con la conseguenza che la richiesta del debitore al Tribunale ha ad oggetto la sola omologa dell’accordo che ne sancisce l’efficacia e non l’apertura di un procedimento, con relativa istruttoria, come previsto invece per il concordato preventivo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il presupposto soggettivo per l’omologa dell’accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis l. fall. è il medesimo del fallimento e cioè che si tratti di imprenditore commerciale non piccolo (art. 1 l. fall.). Il presupposto oggettivo è che lo stesso versi in uno stato di crisi, concetto nel quale possono essere ricomprese tutte quelle situazioni di difficoltà economica e finanziaria dell’impresa anche non ancora sfociate nello stato di insolvenza irreversibile che diviene rilevante ai sensi dell’art. 5 l. fall. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Negli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182 bis l. fall. la valutazione dell’accordo da parte del Tribunale deve avere ad oggetto la concreta fattibilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei che devono essere integralmente soddisfatti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

(omissis)

Il legislatore, con il d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in l. 14 maggio 2005 n. 80 non ha riscritto la disciplina del concordato preventivo, ma usando la tecnica della novellazione ha abrogato o modificato alcune norme del vecchio testo legislativo inserendone di nuove finalizzate al perseguimento di obiettivi innovativi assolutamente estranei all’istituto tradizionale.

L’intento di valorizzare l’autonomia privata per la gestione della crisi dell’impresa si è concretamente manifestato con l’introduzione di un sistema di soluzioni stragiudiziali, la cui efficacia sia garantita da un provvedimento di omologazione da parte dell’autorità giudiziaria che riguardi, peraltro, il solo controllo di legalità e di correttezza della procedura svolta.

Secondo tale previsione dopo l’art. 182 l. fall. è stato, così, inserito come è noto l’art. 182 bis (accordi di ristrutturazione dei debiti) che prevede che l’imprenditore in crisi possa depositare con la dichiarazione e la documentazione di cui all’art. 161 (che riguarda il concordato così come modificato dalla l. 80/05) «un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti unito ad una relazione redatta da un esperto sull’attuabilità dell’accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei».

Da un primo esame di tale nuova disciplina risulta garantito il pieno rispetto del principio dell’autonomia privata, in base al quale il contenuto contrattuale vincola i contraenti e non gli estranei ad esso, dovendosi, quindi, intendere per regolare pagamento che il medesimo sia integrale e alle scadenze pattuite.

D’altro canto, la finalità pubblicistica che permea tutti i procedimenti concorsuali e che implica che sia data tutela anche agli interessi generali è garantita dall’intervento dell’autorità giudiziaria. Infatti, l’accordo deve essere sottoposto all’omologazione da parte del tribunale che deve decidere anche sulle opposizioni secondo le modalità di seguito riportate.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis l. fall. sono caratterizzati da due fasi: quella propriamente stragiudiziale, nella quale l’imprenditore «in crisi» negozia con i creditori la propria situazione debitoria e quella giudiziale, in cui l’accordo necessita dell’omologazione per essere produttivo di effetti legali.

La relazione illustrativa al d.l. 35/05 invero non chiarisce se il nuovo istituto abbia una sua autonomia o sia piuttosto una particolare ipotesi di concordato preventivo (come del resto ritenuto in origine dalla ditta individuale istante), in quanto essa, a tale proposito afferma che «il concordato diviene lo strumento attraverso il quale la crisi di impresa può essere risolta anche attraverso accordi stragiudiziali che abbiano ad oggetto la ristrutturazione dell’impresa».

Proprio per la novità assoluta ed anche per la singolarità dell’istituto non poche luci ed ombre si addensano tuttavia in pari misura sul lavoro interpretativo che la nuova norma disciplinatrice richiede.

Uno dei profili interpretativi sul quale non sembra esservi accordo unanime è quello che riguarda la struttura del procedimento, se, cioè, l’art. 182 bis l. fall. introduca un nuovo istituto autonomo rispetto al concordato preventivo o se, invece, questo debba intendersi come un’ulteriore tipologia di proposta di concordato preventivo nel quale finisca per confluire, seppur con una procedura semplificata.

Si ritiene di dover propendere per la tesi autonomistica militando a suo favore almeno due dati testuali.

In primis nella rubrica del novellato titolo III del r.d. 267/42 sono state aggiunte le parole «e degli accordi di ristrutturazione»; inoltre il dettato normativo di cui all’art. 67, 3° comma, lett. e), l. fall. che prevede la non assoggettabilità ad azione revocatoria «... degli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’art. 182 bis».

È significativo, inoltre, che per la disciplina degli accordi di ristrutturazione il rinvio a quella del concordato preventivo novellato, si attua solo per alcuni aspetti procedurali e, cioè, con un primo rinvio all’art. 161 l. fall. che fissa le modalità per la presentazione della dichiarazione e della documentazione. È richiesta, quindi, la presentazione al tribunale dell’accordo, già concluso stragiudizialmente con i creditori, che siano state rispettate le forme previste per la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo.

Un secondo rinvio è fatto all’art. 183, che disciplina il reclamo avverso il decreto di omologazione. Nessun’altra norma che riguardi il concordato preventivo è richiamata dall’art. 182 bis.

L’accoglimento della tesi autonomistica determina così alcune precise conseguenze.

Non è, infatti, previsto che l’imprenditore chieda al tribunale un provvedimento di apertura della procedura: quel che il debitore chiede è l’omologazione dell’accordo che ne sancisca l’efficacia.

Nessun riferimento, quindi, all’esigenza di svolgere un’istruttoria per l’ammissione alla procedura come previsto, invece, per il concordato preventivo, né da parte del tribunale v’è possibilità di sindacato alcuno in relazione all’ammissibilità della procedura medesima.

Né alcun riferimento normativo viene fatto all’art. 177 l. fall. (maggioranza per l’approvazione del concordato), in quanto evidentemente in epoca antecedente alla proposizione dell’accordo tra le parti è già intervenuta un’intesa e quindi, apertamente, un consenso è gia stato prestato.

Il presupposto soggettivo è il medesimo del fallimento: deve trattarsi di un imprenditore commerciale privato, non piccolo ex art. 1 l. fall., che versi tuttavia, ai sensi del novellato art. 160 l. fall. in «stato di crisi».

Il giudizio del tribunale deve riguardare quindi la sussistenza del requisito oggettivo, e cioè la sussistenza di uno «stato di crisi» dell’impresa, stato non meglio definito, ma nel quale possono essere ricomprese tutte quelle situazioni di difficoltà economica e finanziaria dell’impresa, sia che esse si siano già tradotte, sia che non si siano ancora tradotte, nello stato di insolvenza irreversibile rilevante ex art. 5 l. fall.

L’espressione usata dal legislatore lungi dall’escludere lo stato di insolvenza, lo ricomprende in sé, ponendosi i concetti di «crisi» e «insolvenza» in rapporto, per l’appunto di genere a specie.

La norma in commento non richiede particolari formalità, se non evidentemente l’utilizzo della forma scritta, dato che l’accordo deve essere depositato in tribunale e pubblicato nel registro delle imprese.

La norma tuttavia nulla dice in ordine alle formalità che devono assistere la manifestazione del consenso dei creditori né tantomeno circa le modalità di raccolta del consenso, ovvero se l’accordo debba essere contenuto in un unico documento oppure se il debitore possa depositare tanti singoli accordi, come avvenuto nel caso di specie.

La necessità insopprimibile di valorizzare la genuinità della manifestazione della volontà dei creditori unitamente al momento della successiva pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese impone che le sottoscrizioni debbano essere autenticate e certificate da un soggetto dotato di tale potere.

Il 2° comma dell’art. 182 bis prevede che l’accordo di ristrutturazione dei debiti è pubblicato nel registro delle imprese ed acquista efficacia dal giorno in cui avviene detta pubblicazione, ai sensi dell’ultimo comma; è fissato altresì il termine di trenta giorni dalla pubblicazione entro il quale i creditori ed ogni altro interessato hanno facoltà di proporre opposizione.

Il tribunale, decise le opposizioni, procede all’omologazione, sempre necessaria a prescindere dai casi di opposizione o meno.

È onere del tribunale vagliare e valutare la sussistenza dei presupposti, delle condizioni procedurali di accesso innanzi elencate dal 1° comma (particolarmente della dichiarazione e documentazione di cui all’art. 161 l. fall.), ed il raggiungimento della percentuale del sessanta per cento dei crediti rispetto al passivo complessivamente vantato dal debitore, il tutto come desumibile dalla relazione dell’esperto.

La più comune operazione di ristrutturazione dei crediti consiste in una moratoria nel pagamento dei debiti scaduti ovvero in una modifica dei termini contrattuali del debito originario, identificandosi così sostanzialmente in un pactum de non petendo.

La stipulazione del patto non determina l’estinzione dell’originario rapporto obbligatorio, in quanto i crediti risultano temporaneamente inesigibili ma non estinti, e quindi la funzione del pactum de non petendo si risolve nell’incidere sulle modalità di esecuzione dell’obbligazione preesistente, senza alcuna alterazione dell’oggetto e del titolo. L’accordo ex art. 182 bis l. fall. è quindi caratterizzato dall’intervento di una pluralità di creditori che si riconoscono in un piano di ristrutturazione che ha il precipuo obiettivo di prevenire o rimuovere lo stato di insolvenza nel quale versa una società in crisi.

Il problema di non facile soluzione per l’interprete risiede quindi nella valutazione dell’idoneità di tale negozio, al cui perfezionamento abbia concorso di fatto la volontà di una parte soltanto dei creditori, a rendere inattuale e superato lo stato di insolvenza.

Negli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. tale soluzione va ricercata nella concreta fattibilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Infatti particolare importanza assume il sindacato dell’attuabilità dell’accordo soprattutto con riferimento al soddisfacimento integrale dei creditori estranei, elemento questo tanto valorizzato dalla legge in quanto diretto a garantire il regolare e tempestivo pagamento di questi ultimi.

Evidente appare, nella ratio legis, la necessità dell’accentuazione del momento di tutela in quanto diretto alla protezione di rapporti giuridici facenti capo a terzi rimasti estranei ed all’oscuro dell’intervenuto accordo, che, vincolante per i soli aderenti, non pone al riparo il debitore dalle azioni esecutive esperibili da parte dei creditori estranei.

Tanto premesso in ordine all’accordo di ristrutturazione per debiti come in atti proposto va evidenziato quanto segue:

- l’accordo di ristrutturazione risulta depositato, in originale, in tanti singoli atti senza l’autentica delle sottoscrizioni dei creditori;

- risulta depositato esclusivamente il rapporto di trasmissione telematica avvenuta in data 25 ottobre 2005 dell’accordo di ristrutturazione al registro delle imprese, mentre non è desumibile la data dell’avvenuta pubblicazione da cui decorrono come visto gli effetti giuridici, in primis la decorrenza del termine di trenta giorni per l’opposizione da parte dei creditori o di ogni altro interessato;

- non è dato desumere, con certezza, dal tenore letterale della relazione del dott. Domenico Di Lorenzo, attestante invero molto genericamente la fattibilità del piano, se la percentuale del sessanta per cento dei crediti rispetto al passivo complessivamente vantato dal debitore, richiesta dalla norma in commento, sia stata raggiunta e in quale percentuale;

- in tutti gli undici accordi prodotti sub punto 6), in maniera difforme da quanto previsto dall’art. 182 bis l. fall., irritualmente, è previsto che «il creditore si obbliga, ove necessario, a manifestare per iscritto in apposito documento il proprio consenso alla ristrutturazione del debito con le modalità qui convenute e ciò ai fini della pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, per come disposto dall’art. 182 bis l. fall.»;

- infatti, alla luce di quanto sin qui esposto, il consenso dovrebbe già essere intervenuto e l’accordo all’atto della proposizione del ricorso già depositato e pubblicato presso il registro delle imprese da oltre trenta giorni;

- il pagamento dei creditori estranei all’accordo non può essere postergato «entro e non oltre il termine di sessanta mesi dalla data di omologazione del concordato» (rectius dell’accordo di ristrutturazione), ben al di là della scadenza naturale dei crediti vantati ed in ragione della loro naturale esigibilità, in mancanza comunque di garanzie in ordine al puntuale adempimento.

 Alla luce delle argomentazioni che precedono, appare indispensabile sentire le parti prima della decisione in ordine alla richiesta omologa.