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Doveri
informativi dell’intermediario, rimedi, onere della prova e nesso di
causalità
Tribunale di
Palermo sentenza 24 novembre 2005 – Pres. A. Monteleone, Rel. D. Galazzi.
Segnalazione dell’Avv. Gaia Matteini
Intermediazione
finanziaria – Violazione dei doveri informativi – Risarcimento del danno –
Onere della prova – Nesso di causalità – Danno ulteriore.
L'onere di provare di aver agito
con la diligenza richiesta dall'operazione conclusa grava sul soggetto
abilitato, a norma dell'art. 23 comma VI TUF. (norma che può ritenersi
specificazione, in questo particolare settore, di quella desumibile dall'art.
1218 c.c.), convenuto in giudizio dal cliente per i danni a questi cagionati.
In questo caso, l'intermediario non deve dimostrare di aver fatto tutto il
possibile per adempiere l'obbligazione ma deve dar prova di aver agito con la
specifica diligenza, da valutarsi con riguardo all'attività professionale
esercitata (art. 1176 II comma c.c.). In caso di pretesa ulteriore di
risarcimento del danno, sull'investitore permane l'onere di provare che il
danno è la conseguenza della allegata violazione dei doveri.
(Franco Benassi) (riproduzione riservata)
omissis
SVOLGIMENTO
DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 4.6.2004
Xxx Xxx conveniva in giudizio avanti questo
Tribunale xxx s.p.a. per sentir dichiarare nullo e/o
annullabile e/o inefficace l'acquisto di obbligazioni Parmalat Finance
Corporation BV codice XS 014232613 effettuato in data 12/2/2002 presso la
suddetta Banca per il corrispettivo importo di € 35.000,00, ovvero per
ottenere la condanna dell'istituto di
credito al risarcimento del danno subito per mancata ottemperanza dei doveri
sul medesimo incombenti quale intermediario finanziario.
A
sostegno della domanda l'attrice imputava alla Banca una serie di inadempimenti agli obblighi statuiti dal TUF e dai
Regolamenti attuativi.
Più
precisamente, esponeva di avere acquistato le suddette obbligazioni su
consiglio di un dipendente dell'istituto di credito, xxx, il quale le aveva prospettato la possibilità di effettuare un buon
investimento in un "titolo italiano", facendosi garante della sicurezza e del buon rendimento
dell'investimento medesimo, avendole fatto
intendere che dette obbligazioni fossero da considerare assimilabili, quanto ad assenza di rischio, ai B.O.T.
italiani e che, comunque, era garantito
il recupero, alla scadenza, quantomeno del capitale investito.
Sottolineava l'attrice che era
ben nota all'istituto di credito convenuto, al momento della conclusione del citato contratto di acquisto, la scarsa
propensione al rischio sia sua sia degli altri cointestatari del
dossier titoli aperto presso l'istituto di
credito - sul quale i cointestatari
potevano agire anche disgiuntamente -, peraltro dimostrata dai loro
precedenti investimenti, sempre relativi a titoli di stato (CCT con scadenza a tre mesi e tasso di
interessi del 2,850%) e lamentava che, al momento della sottoscrizione
del contratto di acquisto, nessuna informazione circa il titolo le era stata data: in particolare, non era stata informata
dalla banca che la società
emittente 1'obbligazione non era la società italiana Parmalat,
bensì una società finanziaria
olandese - Parmalat Finance
Corporation BV -; che detta società,
a fronte di un capitale sociale pari a € 1.242.000,00, aveva emesso obbligazioni per un valore complessivo di € 3.700.000.000,00
ed infine che i titoli proposti ed acquistati erano privi di rating.
Proseguiva, poi, riferendo di essere stata sconsigliata dagli stessi
impiegati dell'istituto di credito, soltanto due mesi prima della
dichiarazione di insolvenza del gruppo Parmalat, dal riscattare il capitale
investito nei titoli oggetto di causa ed infine riferiva di avere appreso da organi di stampa della crisi e del deficit
finanziario del gruppo Parmalat e del conseguente tracollo delle obbligazioni dalla stessa acquistate.
Censurava, invero, sotto diversi angoli
visuali il contegno della banca che assumeva
contrario alle disposizioni di legge (D.Lgs n. 24.2.1998 n 58, c. d. TUF) e regolamentari (delibera
Consob 1.7.1998 n.11522 e nr. 11971/98) disciplinanti la materia con pari forza imperativa, in quanto
poste a presidio di interessi generali, taluni di rango costituzionale,
facendone discendere il corollario dell'invalidità ed inefficacia
del contratto concluso.
Imputava,
in particolare, alla banca:
- di non aver raggiunto un apprezzabile livello
di conoscenza dei prodotti
finanziari compravenduti;
- di aver contravvenuto
agli obblighi preliminari alla prestazione dei servizi di investimento
proponendo ad una risparmiatrice inesperta - senza renderla edotta del rischio connesso all'investimento,
senza segnalarle l'inadeguatezza dell'operazione rispetto alle sue
propensioni ed anzi fornendole dolosamente dichiarazioni fuorvianti, anche quando era ben evidente la crisi ed
il deficit finanziario della Parmalat - l'acquisto di titoli dei quali era già nota, al momento della vendita all'attrice, la scarsa affidabilità;
- di non aver informato la risparmiatrice della
precipitosa riduzione del valore
dei titoli e dunque del patrimonio investito;
- di avere
effettuato l'operazione di vendita delle obbligazioni in oggetto pur trovandosi in una situazione di
conflitto di interessi non esplicitata chiaramente all'attrice.
Concludeva quindi chiedendo al Tribunale di "accertare
e dichiarare che l'operazione di acquisto
delle obbligazioni Parmalat Finance Corporation bv codice XS 014232613, posta in essere dalla sig.
ra Xxx con la xxxx, oggi xxxx, in
data 12.2.2002, riveste i caratteri
di "operazione non adeguata " ai sensi e per gli effetto di cui all'art. 29 reg. Consob 1/7/1998; accertare e dichiarare la
nullità o inefficacia del contratto di vendita delle obbligazioni Parmalat
Finance Corporation bv, codice XS 014232613,
stipulato dalla sig.ra Xxx con la xxx, xxxx, per le causali meglio
specificate in narrativa (violazione del
combinato disposto degli arti. 1418 e 1343 c.c.; art. 21 D.Lvo 58/1998 e 26, 27, 28, 29 del Consob 1/7/1998), con
conseguente condanna della società convenuta
alla restituzione del capitale investito in obbligazioni argentine ed al risarcimento
danni da liquidarsi secondo equità, oltre interessi e danno da svalutazione monetaria, dal diritto al soddisfo;
in linea subordinata, accertare e dichiarare che nella operazione di collocamento delle obbligazioni summenzionate, la Banca
convenuta ha tenuto, per le motivazioni in narrativa, in particolare per la omissione di informazioni
doverose, una condotta violativa del dovere di buonafede pre - contrattuale e dell'obbligo di diligenza
specifica (art. 1337, 1375 c.c.; art. 21 ed art. 23 comma VI D.L.vo 58/98; art. 28 comma II ed art. 96 comma II lett. 3 del Consob 1. 7.1998);
per l'effetto, condannare la convenuta al risarcimento dei danni subiti e
subendi, da liquidarsi in misura pari all'investimento sollecitato, oltre
interessi e danno da svalutazione monetaria, dal diritto a soddisfo, ai sensi dell'art. 1224 c.c.; ancora in linea subordinatà, ritenere e dichiarare l'annullabilità del
contratto ut supra per dolo contrattuale ex art. 1439 c. c. per le motivazioni esposte in narrativa; per
l'effetto condannare il xxx alla
integrale restituzione del capitale investito, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dal diritto al
soddisfo; infine in ulteriore subordine, ritenere e dichiarare che,
nella operazione di collocamento dei Bond Parmalat Finance Corporation bv codice XS 014232613, la banca convenuta ha
agito in posizione di conflitto di
interessi con la risparmiatrice e, pertanto, annullare l'ordine di acquisto ex art. 1394, 1395 c. c., e
per l'effetto condannare la banca alla
integrale restituzione del capitale investito, oltre interessi e
rivalutazione monetaria con vittoria di spese, diritti ed onorari del
presente giudizio; in ogni caso, ritenere e
dichiarare che i diritti di custodia per le obbligazioni ut supra, percepiti dalla banca a partire al dicembre
2003, ossia dalla perdita di valore dei Bond non sono più dovuti, e, per l'effetto, condannare il xxx alla restituzione degli importi percepiti, e
percependi, a titolo di diritti di custodia dal dicembre 2003 alla data di effettivo soddisfo ex
art. 2033 c.c.; in ogni caso condannare
la convenuta alle spese e compensi del presente giudizio con distrazione a
favore del sottoscritto procuratore antistatario, il quale dichiara di averle interamente anticipate e di non avere
percepito anticipi su diritti ed onorari ".
La Banca si costituiva in giudizio contestando nel merito il
fondamento delle avverse pretese e deduzioni.
Confutava
talune affermazioni dell'attore, evidenziando:
- che, al momento della conclusione del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti
finanziari, la Xxx e gli altri cointestatari del dossier titoli aveva
rifiutato di fornire i dati relativi alla loro esperienza in materia di investimenti e strumenti finanziari, nonché
le notizie sulla loro situazione
finanziaria;
- che era stata loro
correttamente consegnata, al momento della conclusione
del contratto per la negoziazione sottoscrizione, collocamento e raccolta di
ordini, la documentazione di rito;
- che, al momento della conclusione dell'ordine di acquisto in oggetto, l'attrice
era stata resa edotta delle caratteristiche del titolo, peraltro dotato, al
momento della sottoscrizione dell'acquisto di rating pari a BBB- (che
corrisponde al minimo rating di buona
qualità compreso tra BBB+ e BBB-) e non era affatto stata sollecitata
all'investimento del dipendente dell'istituto di credito;
- che non poteva trovare applicazione nel caso di specie l'art. 28 Reg. 11522/98 - che prevede che l'intermediario informi prontamente l'investitore in caso
di perdita superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di
provvista e garanzia, ovvero se il
patrimonio affidato si sia ridotto in misura pari o superiore al 30% -, posto che detta normativa si applica solo alle operazioni relative a strumenti
derivati - e le obbligazioni in oggetto
non sono strumenti derivati - ovvero
qualora si tratti di patrimonio affidato nell'ambito di un contratto di gestione
- e nel caso in esame le obbligazioni
erano state acquistate in esecuzione di
uno specifico ordine impartito dalla cliente -;
- che nessun conflitto di interessi esisteva al momento della conclusione dell'operazione in
oggetto, non avendo l'istituto di credito convenuto alcun rapporto creditorio
con il gruppo Parmalat.
Rappresentava infine come le informazioni
reperibili sul mercato all'epoca dei fatti
per cui è causa non delineavano il titolo come altamente rischioso, né
lasciavano presagire il crollo del gruppo Parmalat,
tanto che la stessa Xxx aveva incassato alcune
cedole relative alle obbligazioni in oggetto, l'ultima delle
quali in data 23.9.2003 e concludeva chiedendo al Tribunale
di "respingere le domande awersarie perché infondate in fatto ed in
diritto, con conseguente condanna
al pagamento delle spese, competenze ed onorari del presente giudizio ".
A seguito
di istanza di fissazione di udienza, il Giudice relatore provvedeva come da decreto del 13/14-1-2005, disponendo il libero
interrogatorio delle parti ed ammettendo le prove
testimoniali dalle stesse richieste.
All'udienza
collegiale dell' 11.2.2005, espletato il libero interrogatorio delle parti, tentata, con esito negativo, la conciliazione,
il Collegio sostanzialmente confermava il decreto del Giudice relatore,
delegandolo per l'assunzione.
All'esito della espletata
istruttoria, condotta dal Giudice relatore, la causa veniva nuovamente rimessa al Collegio e, all'udienza del 25 novembre
2005, la causa veniva posta in
decisione con assegnazione al relatore del termine di cui all'art. 16 comma V D.Lgs 5/03.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In primo luogo deve darsi atto che la domanda di
parte attrice relativa alla restituzione dei diritti di custodia percepiti
dall'istituto di credito dal dicembre 2003 è
stata implicitamente rinunciata, non essendo stata riproposta né nell'istanza di fissazione d'udienza depositata ex art. 9
D.L.vo 5/2003 né nella memoria conclusionale depositata ex art. 10
D.L.vo 5/2003 -
atti nei quali vanno
definitivamente formulate, tra le altre, le conclusioni
di rito e di merito -.
Detta conclusione,
peraltro, è in linea con la stessa giurisprudenza della Suprema Corte (cfr.
Cass. Civ., sez. II, 8.1.2002 nr. 140),
secondo la quale "è giurisprudenza di questa Corte (cfr. sentt. n. 1047-95, n.10268-1994, n.6691-94) che,
qualora il difensore della parte,
comparso all'udienza di precisazione delle conclusioni, abbia precisato le proprie in modo specifico, le
domande e le eccezioni non riproposte,
a meno che non si riconnettono strettamente con altre specificamente riproposte o che nella condotta processuale
della parte risulti che essa abbia voluto
tenere ferma la domanda o la eccezione -
ma entrambe le due ipotesi non ricorrono nella fattispecie -
debbono presumersi abbandonate o rinunciate rientrando nei poteri del difensore la rinuncia
ad un singolo capo della domanda o
la riduzione delle originarie domande ".
L'attrice
ha avanzato in via preliminare domanda di nullità per violazione da parte dell'istituto di credito convenuto di norme di
comportamento previste dal T.U.F. genericamente e
complessivamente considerate, che impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente,
una valutazione obiettiva e subbiettiva del rischio cui
egli va incontro nell'acquisto di strumenti finanziari, e, asseritamene, un comportamento successivo
all'acquisto.
Detta
domanda va però rigettata.
La
normativa da applicare è quella del T.U. 24.2.1998 n°
58, disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (di
seguito TUF), e del successivo regolamento
attuattivo del 1.7.1998.
Quest'ultimo è il regolamento
CONSOB approvato con delibera 1 luglio 1998
n° 11522, avente portata integrativa dei superiori doveri, contenente una precisa e dettagliata prescrizione degli
obblighi.
Esaminando questi ultimi,
l'art. 21 TUF impone agli intermediari nell'attività di servizi di investimenti ed accessori di:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza
nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati;
c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il
rischio di conflitti di interesse e, in
situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
equo trattamento;
d)
disporre di risorse e procedura, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente
svolgimento dei servizi;
e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e
adottare misure idonee a salvaguardare i
diritti dei clienti sui beni affidati.
Dal canto
suo, l'art. 28 del regolamento impone all'intermediario, prima della stipula del contratto di gestione, di chiedere
all'investitore ogni notizia sulla sua propensione
al rischio, sulla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, e
l'eventuale rifiuto a fornire le predette informazioni
deve risultare dal contratto. Ancora, l'intermediario è tenuto a consegnare al cliente il documento sui rischi generali
degli investimenti in strumenti finanziari.
La
tipizzazione dei doveri di diligenza implica l'enucleazione della serie di comportamenti che in concreto l'operatore è tenuto a
compiere, al fine di rendere l'operazione il più
possibile trasparente e comprensibile anche ad un cliente scarso conoscitore dei meccanismi del mercato e degli
strumenti finanziari. Certamente, la consegna
del prospetto informativo del prodotto che il cliente si accinge ad
acquistare unitamente alla descrizione verbale
delle sue caratteristiche implica adempimento degli obblighi di diligenza. Ulteriori obblighi di carattere
più dettagliato mirano a salvaguardare l'investitore
da rischi elevati imponendo al soggetto abilitato
a) di acquisire un'adeguata conoscenza degli strumenti
finanziari, dei servizi e dei prodotti diversi,
propri o di terzi;
b) di non procedere all'investimento se questo si rivela
inadeguato alla situazione finanziaria
dell'investitore;
c) di non agire in situazioni di conflitto di interessi;
d) di non
effettuare operazioni prima di avere assolto prontamente agli
oneri di informazione sulla natura dei rischi e
sulle implicazioni della specifica
operazione;
e) di mettere a disposizione dei clienti i documenti e le
registrazioni che li riguardano.
Tutti
tali obblighi sono codificati rispettivamente dall'art. 26 comma I lett. e) reg.
Consob 11522/98,
dagli artt. 21 comma I
lett. b) T.U.F. e 28
comma I lett.
a) reg. Consob n. 11522/98
e dall'art. 29
comma I reg. Consob 11522/98,
ed impongono all'intermediario
finanziario di:
-
raccogliere informazioni necessarie dai clienti,
richiedendo all'investitore - anche
mediante moduli prestampati il cui utilizzo è stato legittimato dalla Consob - informazioni sulla sua
esperienza in materia di investimenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di
investimento, la sua propensione al rischio, annotando l'eventuale
rifiuto del cliente a rendere le risposte;
-
astenersi dall'effettuare
con o per conto degli investitori operazioni, anche se espressamente
impartite dal cliente, rispetto a costui non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, salvo la ripetizione
scritta dell'ordine preceduta
dall'esplicazione delle ragioni di
inadeguatezza.
La finalità di tutti tali doveri è il raggiungimento di un fine
superiore, configurato nell'interesse degli
investitori e dell'integrità del mercato (art. 21 comma I lett. a T.U.F. ed art. 26 comma I del Reg.
Consob 11522/98), ovvero quello di assicurare correttezza e trasparenza
dell'attività di intermediazione: la corretta interpretazione delle preferenze
di investimento dei risparmiatori e la ponderata valutazione dei rischi da parte di costoro riducono l'alea connessa
agli investimenti finanziari entro quella connaturata, e perciò
insopprimibile, alle operazioni eseguite sul mercato dei valori mobiliari, ed elidono, tendenzialmente, il rischio
non necessario, evitando che questo sia addossato in modo inconsapevole
al risparmiatore.
Proprio la violazione di tali
doveri comporta, secondo un indirizzo
giurisprudenziale,
la nullità dei relativi contratti conclusi e ciò in considerazione della peculiare rilevanza degli interessi protetti di
natura pubblicistica, identificabili con la tutela dei risparmiatori, soggetti deboli e in forte asimmetria
informativa rispetto agli operatori
abilitati, del risparmio pubblico, della correttezza ed efficienza del
mercato dei valori mobiliari (Cass.
07/03/2001 n° 3272; Trib. Mantova 18/03/2004). Dalla qualificazione in termini di norma imperativa
di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all'operato degli intermediari finanziari
discenderebbe, ai sensi dell'art.
1418 comma I e III c.c.,
l'affermazione
di nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio; e da tali orientamenti giurisprudenziali discende
la domanda di nullità proposta
dagli attori.
Questo Tribunale ritiene di non (più)
condividere l'interpretazione appena richiamata, anche sulla scorta
del più recente arresto del Supremo Collegio (Corte di Cassazione sez. I civ. 29 settembre 2005) che,
con riferimento alle nullità cd. "virtuali" derivanti da
clausole negoziali contrarie a norma imperative, ha evidenziato che la nullità del negozio può essere
determinata solamente dalla violazione che incide sul contenuto obiettivo dello stesso, non anche da quella relativa alla condotta
prenegoziale o della fase esecutiva posta in essere da taluna delle parti. La
nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi
dell'art. 1418 comma 1 cod. civ. postula che siffatta violazione attenga ad
elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del
contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle
trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del
contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia
in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche
in riferimento a detta ipotesi.
Proprio la netta distinzione, che caratterizza
le norme sopra riportate, tra adempimenti
prescritti a pena di nullità ed altri obblighi di comportamento pure posti a
carico dell'intermediario impedisce una generalizzata qualificazione di tutta
la disciplina dell'intermediazione mobiliare come
di ordine pubblico e, ultimamente, presidiata dalla cd. nullità
virtuale di cui all'art. 1418 c.c.. Di conseguenza, non può sanzionarsi con
la nullità il negozio ove risulti inosservato l'obbligo informativo perché l'informazione non assurge a requisito
dell'atto a pena di nullità, ma anzi, per quanto discende dalle norme del T.U.F. richiamate, qualifica il
comportamento dell'operatore
finanziario, con condotta da valutare in termini di diligenza nella fase delle
trattative o dell'adempimento.
In altri
termini, dette norme non sono che una specificazione dei principi generali
in tema di informazione e correttezza, già sanciti dagli artt. 1337 e 1375
c.c., alla cui violazione segue solo 1'
esperibilità del rimedio della risoluzione c/o risarcitorio, nonché - sussistendone
eventualmente i presupposti -1'applicazione delle sanzioni penali ed amministrative previste a
carico dell'intermediario.
Tale
opzione interpretativa, tra l'altro, non si pone in contrasto con le esigenze di tutela dell'investitore sottese alla
predisposizione degli obblighi imperativi di cui all'art. 21 d. lgs. 58/98 e della conseguente normativa
regolamentare, tenuto conto che essa consente il pieno
ristoro del pregiudizio da questi patito mediante l'esperimento dell'azione risarcitoria c/o di
risoluzione per inadempimento.
Pertanto, la domanda in punto di nullità va disattesa.
Passando all'esame dell'altra domanda dell'attrice, diretta a fare
dichiarare la annullabilità del contratto di acquisto per avere l'istituto di
credito agito in conflitto di interessi, deve sottolinearsi che l'intermediario
finanziario ha l'obbligo (variamente sanzionato) di organizzarsi in modo tale
da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse ed, in situazioni
di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed
equo trattamento.
L'art. 27 del regolamento al riguardo prescrive agli intermediari
autorizzati di vigilare per l'individuazione dei conflitti di interesse e
prosegue: "gli intermediari autorizzati non possono effettuare
operazioni
con o per conto della propria
clientela se hanno direttamente o
indirettamente un interesse in conflitto... a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto
l'investitore sulla natura e sull'estensione
del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto
all'effettuazione dell'operazione...".
Secondo
la difesa attrice l'istituto di credito convenuto non solo ha agito in conflitto di interessi, vendendo ad un proprio cliente
il titolo di una società collegata alla
Parmalat s.p.a., a sua volta
fortemente debitrice nei confronti delle banche, titolo che, inoltre, si
trovava nella disponibilità dello stesso convenuto, ma avrebbe pure omesso di
darne avviso alla cliente, posto che la formula utilizzata nella copia dell'ordine di acquisto "contrattazione in
contropartita diretta col vostro istituto" non specifica affatto l'esistenza del conflitto né
la sua estensione.
L'assunto
non è nell'ipotesi concreta condivisibile.
Fermo restando - come anche la stessa Consob ha
già avuto modo di riconoscere - il fatto che l'esistenza di una esposizione
creditoria della banca nei confronti dello stesso emittente non determina di per sé la sussistenza del conflitto
di interesse, rileva il Collegio che, a maggior ragione, deve
escludersi anche la astratta possibilità di un conflitto di interesse nel caso, come il presente, in cui la convenuta
non era creditrice, in particolare, della società emittente il
prestito obbligazionario (Parmalat Finance Corporation BV) di cui è causa; in
ogni caso, poi, la situazione di conflitto di interessi rilevante agli effetti della contestazione di
violazioni comportamentali è solo quella attuale, ossia una situazione
in cui l'intermediario non solo potenzialmente, ma anche effettivamente,
realizzi un suo interesse in conflitto con quello del cliente, cosa che, nel
caso di specie, non è stato provato sia avvenuto
Non si può poi ritenere sussistente il conflitto nemmeno
nell'ipotesi in cui l'operazione di negoziazione sia stata effettuata, come
in questo caso, in contropartita diretta (cfr., in arg., Trib.Mantova 5 aprile 2005, G.M. c.Cassa Carpi): si tratta,
infatti di quella forma di negoziazione che il TIJF riconosce come
legittima e disciplina
all'art. 1 comma 5
lett. a), denominandola "negoziazione in conto proprio". La stessa Consob è stata assolutamente esplicita nel senso
che la negoziazione in conto proprio non
determina, di per sé, una situazione di conflitto di interessi, che va
valutato in concreto e si ha solo
quando l'intermediario persegua - contemporaneamente alla operazione -
un interesse diverso ed ulteriore rispetto a quello tipico del contratto di
investimento - e sul punto l'allegazione di parte attrice è completamente
sfornita di prova -.
Passando alla questione relativa alla eventuale responsabilità
risarcitoria della banca per l'allegata violazione degli obblighi stabiliti
dall'art. 21 D.L.vo 58/98, va premesso che l'onere di provare di aver agito
con la dovuta diligenza richiesta dall'operazione conclusa grava sul soggetto
abilitato, a norma dell'art. 23 comma VI TUF. (norma che può ritenersi
specificazione, in questo particolare settore, di quella desumibile dall'art.
1218 c.c.), convenuto in giudizio dal cliente per i danni a questi cagionati.
In questo caso, l'intermediario non deve dimostrare di aver fatto tutto il
possibile per adempiere l'obbligazione ma deve dar prova di aver agito con la
specifica diligenza, da valutarsi con riguardo all'attività professionale
esercitata (art. 1176 II comma c.c.). In caso di pretesa ulteriore di
risarcimento del danno (come nel caso di specie), sull'investitore permane
l'onere probatorio in punto di danno di nesso di causalità con la violazione
dei doveri allegata.
Tornando ai doveri imposti alla banca, esaminandoli in ordine
temporale, essi si sostanziano, come sopra detto, nel dovere di informarsi e
di informare il cliente, nonché nel dovere di non procedere all'investimento
se questo si rivela inadeguato alla situazione finanziaria dell'investitore e
nel non effettuare operazioni prima di avere assolto prontamente agli oneri
di informazione sulla natura dei rischi e sulle implicazioni della specifica
operazione.
Nel caso di specie, l'istituto di credito convenuto non ha provato,
come era suo specifico onere, di avere fornito alla cliente adeguate
informazioni sull'operazione che stava per porre in essere e sui rischi alla
stessa connessi, in particolare che si trattasse di un titolo estero, cioè
emesso da una società non avente sede in Italia (si trattava infatti una
società olandese e le obbligazioni erano state emesse sul mercato
lussemburghese) e che si trattasse di un titolo privo di rating. La
circostanza che le obbligazioni in parola
non fossero dotate di rating (non è infatti stata provata la circostanza, soltanto labialmente affermata
dall'istituto di credito, che fosse loro stato attribuito un
rating), ossia senza che una società specializzata avesse fornito la valutazione
del rischio del credito attraverso l'esame della solidità patrimoniale della
società emittente -
e quindi
dell'effettiva possibilità della stessa di rimborsare il prestito
emesso -,
induce inevitabilmente a
ritenere che i titoli di cui è
causa costituissero fin dalla loro emissione
junk bond, cioè emissioni
caratterizzate da elementi speculativi (speculative grade),
non adatte all'evidenza ad un investitore (quale l'attrice), privo di accentuata
propensione al rischio. Anche poi a volere ritenere provato che alle
obbligazioni Parmalat bv fosse stato attribuito dall'agenzia
specializzata Standard and Poor un giudizio di bassa
probabilità all'insolvenza (pari a BBB-),
tale da farle ricondurre nell'ambito dei cd. investiment grade,
comunque il comportamento della banca risulterebbe non diligente, posto che le
obbligazioni in oggetto, emesse da
una società di diritto olandese e garantite esclusivamente da Parmalat s.p.a.,
ossia da una società non quotata in borsa e priva di rating, non erano
affatto adeguate alla tipologia di investitore cui apparteneva l'attrice.
Né vale la circostanza, richiamata nelle proprie difese dalla convenuta,
secondo la quale la cliente (e gli altri contitolari del conto) si era
rifiutata di fornire informazioni circa la propria propensione al rischio ex
art. 28 comma I lett. a) del regolamento., posto che, secondo l'indirizzo
giurisprudenziale fatto proprio anche da questo Collegio, l'intermediario non
può fare a meno di valutare l'adeguatezza dell'operazione ex art. 29 reg. -
astenendosi quindi dal compiere per conto degli investitori quelle operazioni
non adeguate - utilizzando a tal fine ogni altra informazione disponibile,
anche diversa da quelle fornite ex art. 28 citato dai medesimi clienti, e
così stimando in modo obiettivo la propensione al rischio del cliente sulla
base, soprattutto, dell'età, della professione e del pregresso ed abituale operare
del cliente medesimo (e questa interpretazione dei doveri dell'intermediario
è stata fatta propria dalla stessa Consob che, nella comunicazione DI/3096
del 21.4.2000 ha affermato: "in nessun caso gli intermediari sono
esonerati dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'operazione disposta dai
clienti, neanche nel caso in cui l'investitore abbia rifiutato di fornire le
informazioni sulla propria situazione patrimoniale e finanziaria, obiettivi
di investimento e propensione al rischio; nel caso, la valutazione andrà
condotta in ossequio ai principi generali di correttezza, diligenza e
trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l'intermediario sia in
possesso”).
In ultima analisi, nella condotta dell'istituto di credito convenuto
è mancata sia la valutazione di non adeguatezza dell'operazione rispetto alle
qualità della cliente - attrice, sia la mancata puntuale informazione resa
alla Xxx circa l'operazione da questi eseguita.
Potendosi inquadrare lo schema negoziale posto in essere dalle parti
nel contratto di mandato, in ragione del profondo divario di informazioni e
cognizioni tecniche possedute dalle parti, con il mandante in posizione di
netto svantaggio sul mandatario, quest'ultimo è tenuto, usando della
diligenza del professionista avveduto, ad indirizzare le scelte del
risparmiatore ed a segnalargli l'eventuale inadeguatezza delle operazioni che
intenda comunque compiere, illustrandogliene i motivi. E, come sopra detto,
ciò la banca dovrà fare anche a fronte del rifiuto del cliente di fornire il
proprio profilo di rischio, dovendo valutando in modo obiettivo la
propensione al rischio del cliente in considerazione degli altri elementi,
quali età, professione, pregresso operare del cliente medesimo, ulteriori
rispetto alle informazioni fornite dal cliente medesimo.
Orbene, dall'esame del pregresso operare dell'attrice - ben a
conoscenza dell'operatore bancario, come si può evincere dalle dichiarazioni
rese dal teste xxx: "... della sig.ra Xxx che era cliente della banca
ed aveva, fino al febbraio del 2002, investito in titoli di stato e
"crediti pronto termine" che nella sostanza sono titoli di stato;
sapevo che la signora era una investitrice più che prudente.. " -
emerge con chiarezza che l'investimento di € 35.000,00 in obbligazioni
Parmalat bv costituisce una nota dissonante, attese le caratteristiche sopra
evidenziate del titolo stesso. Che poi la convenuta non si sia comportata in
conformità di quanto prescritto dal regolamento Consob emerge proprio dalle
dichiarazioni rese dal teste xxx: nulla venne segnalato alla cliente circa la
mancanza del rating o comunque l'esistenza di un rating certo non similare a
quello dei pregressi investimenti della Xxx; né venne riferito alla cliente
che la società straniera che aveva emesso i titoli possedeva un capitale
sociale di alcune migliaia di volte inferiore all'entità delle obbligazioni
emesse, ma le venne indicato quale società "garante" della
"sicurezza" dei titoli Parmalat bv la Parmalat s.p.a., società
nemmeno quotata in borsa e priva di rating: la non adeguatezza
dell'operazione posta in essere dalla Xxx - rispetto al suo profilo di
investitrice come emergente dai pregressi investimenti ed alle
caratteristiche dei titoli vendutile - non venne nemmeno segnalata
all'attrice, anzi fu lo stesso dipendente della banca ad indicare alla Xxx i
titoli in oggetto come titoli maggiormente redditizi rispetto ai titoli di
stato nei quali l'attrice aveva fino ad allora investito, ritenendo quindi
concretamente detta operazione adeguata - in quanto proposta alla cliente con
altre, ma non specificate, diverse soluzioni -.
La banca convenuta non ha quindi offerto la prova liberatoria cui
era tenuta.
Ritiene conclusivamente il Collegio che sussista un inadempimento
colpevole della Banca convenuta in riferimento alla vicenda in esame, non
tale da giustificare la risoluzione del contratto (domanda, peraltro, non
proposta), ma certamente idonea a fondare la pretesa risarcitoria.
Conclusivamente, in ragione di tali considerazioni, va accolta la
domanda risarcimento dei danni formulata dall'attrice per il comportamento
dell'istituto di credito convenuto, assunto in violazione dei superiori
obblighi connessi alla negoziazione delle obbligazioni Parmalat Corporation
bv codice XS 014232613 effettuata in data 12/02/2002.
Non avendo le parti attrici allegato e provato l'esistenza di
ulteriori danni, e tenuto conto che l'attrice ha incassato tre cedole - di
cui una decurtata - relative ai titoli in oggetto (pari a complessivi €
3.446,48), tale risarcimento andrà limitato alla misura della somma impiegata
per l'acquisto rivelatosi del tutto insoddisfacente, diminuita delle cedole
incassate, quindi pari ad € 31553,52, oltre gli interessi legali dalla data
della citazione sino al completo soddisfo (tali da compensare anche il danno da
ritardato ristoro).
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P. Q. M.
Il Tribunale di Palermo, Terza Sezione Civile, ogni contraria
istanza, eccezione e deduzione respinta, definitivamente pronunciando sulle
domande proposte da Xxx Xxx con atto di citazione notificato il 4.6.2004,
così provvede:
- in parziale accoglimento delle domande proposte
da Xxx Xxx, condanna xxx s.p.a. per le causali di cui in motivazione, al
pagamento in favore dell'attrice della somma di € 31.553,52, oltre interessi
legali dalla data della domanda al saldo;
-
rigetta ogni altra domanda;
condanna altresì l'istituto di credito convenuto alla rifusione in
favore dell'attrice delle spese del giudizio, liquidate in complessivi €
4.090,00, di cui € 3.000,00 per onorari, € 935,00 per diritti, € 155,00 per
spese, oltre i.v.a e c.p.a. come per legge e spese generali secondo tariffa
su diritti ed onorari.
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