Tribunale di Bari, ordinanza 29 giugno 2006 – Est. F. Cassano.

Processo societario – Procedimento sommario – Istanza cautelare incidentale del convenuto – Ammissibilità.

Processo societario – Procedimento sommario – Istanza cautelare incidentale – Ammissibilità – Efficacia.

Nell’ambito del procedimento sommario di cui all’art. 19 del d. lgs. n. 5/03 è ammissibile la proposizione da parte del convenuto di istanza cautelare potendo la stessa ritenersi formulata “in corso di causa” ai sensi dell’art. 24 d lgs. cit.. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’accertamento sommario contenuto nell’ordinanza societaria può reggere di suo la cautela, almeno sino a quando l’ordinanza non venga caducata per effetto di una sentenza, resa sull’impugnazione del soccombente, ovvero – per chi ammetta questa possibilità - resa a seguito di un giudizio autonomamente instaurato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BARI

SEZIONE IV CIVILE

Il Giudice

letti gli atti del procedimento n. 867/06 R.G. e sciogliendo la riserva in data 24.5.2006;

premesso che: con ricorso depositato in data 25.1.2005, i sigg. R. M. e Z. P. hanno chiesto, ai sensi dell’art. 19 d.lgs n. 5/03, la condanna del sig. P. E. al pagamento della somma di € 1.000.000,00, a titolo di penale per l’inadempimento del contratto preliminare con il quale il convenuto si era impegnato a vendere in loro favore n. 278 azioni ordinarie della società “C. S.p.A.”;

il convenuto, proposta domanda riconvenzionale volta a conseguire a sua volta la suddetta penale, con atto del 20.3.2006 ha chiesto di essere autorizzato a procedere  al sequestro conservativo dei beni dei ricorrenti, sino alla concorrenza della complessiva somma di € 1.000.000,00. A tal fine, ha rappresentato in particolare il pericolo che, nelle more del giudizio, i sigg. R. M. e Z. P.a possano dismettere la proprietà delle quote della società “C. S.p.A” – nel frattempo promesse a terzi - così pregiudicando il proprio diritto al risarcimento dei danni;

i ricorrenti R. e Z. hanno eccepito l’inammissibilità della domanda cautelare nel contesto del giudizio sommario di cui all’art. 19 d.lgs. n. 5/03, assumendo che l’istanza avrebbe dovuto essere proposta in via autonoma, e comunque hanno eccepito l’insussistenza nel merito delle condizioni per la richiesta cautelare.

Osserva: Il procedimento di cui all’art. 19 d.lgs. 5/03 ha introdotto una nuova forma di tutela giurisdizionale con cognizione speciale, di natura sommaria, semplificata  ed “esecutiva”, inidonea tuttavia alla cosa giudicata formale.

Esso, a cagione della sua singolarità, non può essere iscritto agevolmente nelle categorie dogmatiche tradizionali.

La disposizione prefata prevede, infatti, che, in alternativa all’emissione dell’ordinanza di pagamento, la cognizione si trasformi da sommaria in piena, ove il giudice ritenga che “l’oggetto della causa ovvero le difese svolte dal convenuto” richiedano una cognizione piena. L’emissione dell’ordinanza anticipatoria, come detto inidonea al giudicato, legittima il soccombente alla proposizione dell’appello, con conseguente possibilità che il provvedimento sommario emesso in primo grado venga confermato (o riformato) per effetto di sentenza, come tale impugnabile con i mezzi ordinari e straordinari di cui all’art. 323 c.p.c., e suscettibile di acquistare autorità di cosa giudicata ex art. 2909 c.c.

L’ordinanza in scrutinio non può quindi essere assimilata ai tradizionali provvedimenti sommari. Essa si distingue, in particolare, dal rito monitorio tradizionale innanzi tutto per l’effettività del contraddittorio, che si attua in via anticipata; quindi, per ciò che il decreto emesso nel corso di un procedimento per ingiunzione è idoneo ad acquistare l’autorità di una sentenza passata in giudicato, mentre una siffatta attitudine è testualmente esclusa per l’ordinanza ex art. 19. L’ordinanza si differenzia anche dagli altri provvedimenti anticipatori, ed in particolare dalle ordinanze anticipatorie di condanna, che vengono emesse nel corso di un giudizio ordinario di cognizione. Qualche similitudine – ma solo per il regime impugnatorio - è ravvisabile con l’ordinanza di cui all’art. 186 quater c.p.c., nella parte in cui è previsto che essa acquista l’efficacia di una sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza.

In definitiva, il provvedimento che scaturisce dal rito societario sommario trae le sue peculiarità ora dall’uno, ora dall’altro dei provvedimenti sommari già noti alla dogmatica processualcivilistica.

Le considerazioni che precedono consentono di meglio inquadrare l’eccezione di inammissibilità della domanda cautelare formulata dai resistenti.

Essi, richiamando la natura sommaria del rito di cui all’art. 19 cit., escludono che possa proporsi al suo interno, in via incidentale, una domanda cautelare, ed affermano che si dovrebbe invece far ricorso alla proposizione in via autonoma dell’istanza.

La questione che si pone, in definitiva, è se la istanza cautelare proposta nell’ambito del procedimento sommario possa ritenersi formulata « in corso di causa », ai sensi dell’art. 24 d.lgs. n. 5/2003, ai fini della competenza a conoscere la cautela.

Sul punto, può osservarsi - per l’intanto - che la circostanza per cui il procedimento societario sommario sia funzionale al conseguimento, in forma semplificata, di un titolo esecutivo non è d’ostacolo alla tutela cautelare conservativa, una volta che si riconosca la diversità delle due tutele (quella esecutiva e quella conservativa) e la possibilità che esse si cumulino.

Deve poi dirsi infondata l’eccezione d’inammissibilità dell’istanza cautelare per ciò che essa si rappresenta come strumentale rispetto ad una domanda riconvenzionale sulla quale è invocata la cognizione piena, laddove – si assume – nell’ambito del procedimento sommario il convenuto potrebbe proporre in via riconvenzionale solo un’istanza di condanna sommaria, ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 5/2003: v’è, infatti, che la domanda riconvenzionale risulta proposta e che rispetto ad essa sussiste il vincolo di strumentalità, sicchè la cautela, per questa via di suo ammissibile, risulta proposta dinanzi a giudice competente.

Va invece rimarcata la sicura disomogeneità tra la cognizione sommaria che, sia pur in modo semplificato, investe il merito della pretesa e che, talvolta, è in grado di promuovere un provvedimento idoneo a disciplinare immutabilmente il rapporto giuridico in contestazione, e la tutela ordinaria di cognizione, dalla quale scaturisce un provvedimento che contiene l’accertamento pieno del diritto controverso e, quindi, l’accertamento tendenzialmente stabile del rapporto giuridico in contestazione.

Non può revocarsi in dubbio che la disciplina del procedimento cautelare uniforme individua nel giudice del merito, ove instaurato, l’organo competente a conoscere della cautela in quanto la pienezza della cognizione comprende necessariamente in sé, come il più comprende il meno, la sommarietà della cognizione propria del provvedimento cautelare. Così come non può esservi dubbio che, conseguita ante causam la tutela cautelare, debba seguire l’accertamento pieno del diritto a tutela del quale la cautela sia stata concessa, e ciò a pena di inefficacia del provvedimento cautelare. In sostanza, quantomeno nel rito ordinario, può rimarcarsi in modo tranquillante la strumentalità della tutela cautelare e, quindi, la necessità che al provvedimento cautelare segua l’accertamento fonditus del diritto cautelato.

La circostanza per cui il procedimento ex art. 19 cit. può arrestarsi alla fase sommaria dovrebbe allora comportare l’inammissibilità della tutela incidentale cautelare. Diversamente, si dovrebbe riconoscere che la legge sul procedimento cautelare uniforme soffre - nella specie - di una evidente e immotivata eccezione, quanto al rapporto tra la tutela cautelare e la tutela a cognizione piena.

La tesi dell’inammissibilità della tutela cautelare endoprocedimentale non contrasterebbe con i principi contemplati dall’art. 24 Cost. (nonostante la indifettibilità della tutela cautelare), con riguardo alla parte che abbia instaurato il procedimento sommario, consapevole di non poter richiedere la tutela cautelare, e comunque abilitata a quella tutela con le forme del procedimento ante causam.

La tesi dell’inammissibilità della tutela cautelare endoprocedimentale appare invece di una qualche criticità con riguardo al convenuto nel procedimento ex art. 19, che abbia proposto domanda riconvenzionale, il quale si vedrebbe privato della tutela cautelare, in conseguenza di un rito, quello sommario, che egli non ha scelto.

Ammettendo la tutela cautelare solo in va autonoma (e, quindi, con le forme del procedimento ante causam), si porrebbero, poi, evidenti profili di ragionevolezza del sistema, per ciò che colui che abbia già conseguito un provvedimento cautelare per la tutela interinale del proprio diritto ed abbia poi conseguito addirittura un titolo esecutivo (l’ordinanza di cui all’art. 19), dovrebbe essere costretto ad instaurare un giudizio ordinario, per conservare efficacia al provvedimento cautelare (ovviamente ove si tratti di tutela conservativa, e non anticipatoria). E si porrebbe pure la questione del coordinamento dei possibili esiti del giudizio di merito, proposto a seguito della concessione della misura cautelare, con il giudizio sommario già pendente; mentre, nell’ipotesi in cui il rito sommario fosse trasformato in rito a cognizione piena, si porrebbe la necessità di riunire i giudizi, al fine di scongiurare il rischio di contrasto di giudicati.

In realtà, la tesi dell’inammissibilità della tutela cautelare endoprocedimentale non sembra valorizzare appieno né le sfumature che connotano il rito sommario societario, nè le distinzioni proprie di una sistematica delle tutele del tutto diversa da quella sino qui nota (si pensi in particolare a quelle in tema di misure cautelari).

In particolare, l’impugnabilità mediante appello dell’ordinanza sommaria societaria comporta, quanto alla questione in esame, alcune fondamentali implicazioni, rappresentative del carattere di assoluta novità di questo provvedimento nel panorama processuale.

La tendenziale stabilità del provvedimento sommario e la possibilità che esso sia travolto solo mediante una sentenza resa sull’appello del soccombente (e quindi a seguito di cognitio plena) sono circostanze che evidenziano come il legislatore, fatto salvo l’aspetto concernente l’idoneità al giudicato, abbia equiparato, quanto ad  effetti, il provvedimento sommario in questione alla decisione resa a seguito di un accertamento pieno sul diritto controverso.

Se questo è vero, ne consegue, in principalità, che la procedura in scrutinio, pur non implicando un giudizio a cognizione piena, e pur potendo esaurirsi con l’emissione della nota ordinanza, non sembra possa impedire la proposizione in via incidentale della istanza cautelare. Ne consegue altresì che, concessa la tutela cautelare nell’ambito del procedimento sommario, ove per qualsivoglia motivo non segua la trasformazione del rito da sommario in ordinario, non per questo è necessario l’accertamento fonditus del diritto a tutela del quale la cautela venne concessa (id est: l’instaurazione di un autonomo giudizio di merito).

Sicché, in sostanza, l’accertamento sommario contenuto nell’ordinanza societaria  può reggere di suo la cautela, almeno sino a quando l’ordinanza non venga caducata per effetto di una sentenza, resa sull’impugnazione del soccombente, ovvero – per  chi ammetta questa possibilità - resa a seguito di un giudizio autonomamente instaurato.

L’eccezione d’inammissibilità dell’istanza cautelare è dunque infondata.

L’istanza è tuttavia infondata nel merito.

In proposito, pare dirimente osservare che difetta, nel caso di specie, la prova del rischio di depauperamento della garanzia patrimoniale. Invero, a tal fine l’istante s’è limitato ad allegare la pendenza di trattative per la vendita a terzi delle quote societarie già promessegli. Sennonché, la vendita delle quote costituisce un evento programmato già al tempo della negoziazione inter partes, destinato quindi pacificamente ad incidere sulla misura della garanzia di cui all’art. 2740 c.c.c, eppertanto inidoneo di suo a sostanziare la riduzione della garanzia patrimoniale. In ogni caso, deve dirsi essere incontestato tra le parti che il restante patrimonio dei convenuti sia comunque sufficiente a soddisfare l’eventuale credito a tutela del quale s’è invocata la cautela.

L’istanza dev’essere, dunque, disattesa.

Nella novità e nella complessità delle questioni trattate l’integrale compensazione tra le parti delle spese del procedimento.

P.T.M.

Rigetta l’istanza cautelare come in epigrafe introdotta. Compensa integralmente  tra le parti le spese del procedimento.

Manda al Cancelliere per la comunicazione alle parti della presente ordinanza.

Bari, 29 giugno 2006