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Doveri
informativi dell’intermediario, rimedi, onere della prova e nesso di
causalità
Fattispecie negoziali particolari,
My way e 4you
Tribunale di Modena, sentenza
22 gennaio 2007, n. 104 – Pres. E. Salvatore, Rel. E. Bruschetta.
Nuovo
processo societario – Immediata notifica dell’istanza di fissazione
dell’udienza da parte del convenuto – Legittimità – Violazione del diritto di
difesa dell’attore – Esclusione.
Intermediazione
finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Normativa di ordine
pubblico – Esclusione.
Prodotto
denominato “4 you” – Oneri probatori a carico dell’intermediario – Raccolta
di informazioni sul profilo di rischio – Operazione in conflitto di
interessi.
La
facoltà per il convenuto di notificare immediatamente l’istanza di fissazione
dell’udienza non viola le regole costituzionali in quanto l’udienza di
discussione assicura il diritto di difesa dell’attore, il quale -ben sapendo
del potere del convenuto di cristallizzare il thema decidendum ed il thema
probandum- può dar luogo fin dall’atto introduttivo ad una completa
discovery. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Non
possono essere considerate di ordine pubblico le regole fissate dalle lettere
a) e b) dell’art. 21 del T.U.F. poiché la loro violazione non è stata
sanzionata dalla legge. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
In
ipotesi di contratto “4 you”, deve ritenersi sufficiente a soddisfare l’onere
probatorio posto a carico degli intermediari finanziari dall’art 23, 6° comma
del T.U.F. la dimostrazione dell’avvenuta raccolta delle informazioni sulla
propensione al rischio ed alla consapevolezza finanziaria del cliente e
dell’avvertenza che l’operazione era “in conflitto di interessi”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Repubblica
Italiana
In
nome del popolo italiano
Il
Tribunale di Modena, Sezione Prima Civile, riunito nelle persone dei signori:
Emilia
Salvatore Presidente
Eleonora
De Marco Giudice
Ernestino
Bruschetta Giudice relatore
ha
pronunciato la seguente
Sentenza
nella
controversia n° 239/2006 r.g.
promossa
da
XX
Attore
Avv.
G.F. Simonini
contro
Banca
Agricola Mantovana S.p.A.
Convenuto
Avv.
V. Corsini
omissis
Svolgimento
del processo
XX
conveniva davanti all'intestato tribunale di Modena la Banca Agricola
Mantovana S.p.A. per sentire in principalità dichiarare la nullità ovvero
l'annullabilità del contratto finanziario denominato "4 you" e
quindi condannare l'Istituto di credito medesimo alla restituzione di quanto
pagato ed al ristoro dei danni; ed in subordine, dichiarare la risoluzione
del detto contratto finanziario per l'altrui inadempimento e condannare la
medesima Banca alla restituzione della somma pagata ed al risarcimento
dell'eventuale maggior danno.
Si
costituiva la Banca Agricola Mantovana S.p.A. chiedendo il rigetto di tutte
le avversarie domande.
Parte
convenuta depositava istanza di fissazione dell'udienza di discussione.
Il
presidente nominava il relatore, il quale pronunciava decreto di fissazione
dell'udienza di discussione senza disporre la CTU e l'esibizione chieste
dall'attrice.
All'udienza
collegiale le parti illustravano trascritte conclusioni. Terminata la
discussione, il tribunale si riservava la decisione
Motivi
della decisione
1. Ad
avviso di questo tribunale l'immediata istanza di fissazione della udienza di
discussione - proposta dalla parte convenuta ai sensi dell'art. 8, comma 2,
lett. c) - non viola regole costituzionali.
2. Il
diritto difensivo viene difatti assicurato con l'udienza di discussione.
3. La
preclusione conseguente alla proposizione dell'istanza di fissazione - in
effetti - niente ha a che fare con l'esercizio della difesa.
4.
Appartiene invero alla scelta difensiva dell'attore - che ben sa del potere
del convenuto di cristallizzare il thema decidendum ed il
thema probandum - dare o meno luogo fin dall'atto introduttivo
ad una completa discovery.
5.
L'attrice ha innanzi a tutto eccepita la nullità del contratto per violazione
di norme imperative, indicate, particolarmente, negli artt. 21 e 23 TUF e nel
regolamento CONSOB 11522/'98.
6.
Deve essere – perciò - preliminarmente ricostruito l'accordo contrattuale.
7. Il
contratto denominato "4 you" consiste essenzialmente in un mutuo
cosiddetto di scopo, nel caso concreto di durata quindicinnale, erogato dalla
banca convenuta a favore dell'attore e destinato: per circa il 60%
all'acquisto di una obbligazione avente valore nominale superiore a quello
della somma mutuata e degli interessi da corrispondere e che è rimborsabile
allo scadere; e per circa il 40% all'acquisto di quote di fondi comuni di
investimento in titoli il cui valore è destinato a variare a seconda
dell'andamento del mercato.
8.
Patti accessori sono: quello della dazione in pegno dell'obbligazione e dei
titoli a garanzia del rimborso; titoli che rimangono depositati presso
l'Istituto secondo il principio, della cosiddetta doppia separazione e quindi
in proprietà esclusiva del mutuatario; il mandato alla gestione di cui è
stata incaricata la stessa banca; un contratto d'assicurazione a favore della
banca che per il caso di morte o di altra incapacità del mutuatario fa
subentrare l'assicuratore nel rimborso dei ratei di mutuo; la facoltà
riconosciuta al solo mutuatario di recedere dal contratto previo pagamento di
un corrispettivo ex art. 1373 cc.
9. Tanto
premesso, deve essere fatto notare come alla lett. c), del comma sesto,
dell'art. 1, TUF, sia espressamente prevista "la concessione di
finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare
un'operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il
soggetto che concede il finanziamento"; il mutuo di scopo erogato dalla
banca convenuta appare quindi all'evidenza approvato dalla legge.
10.
Inoltre, deve anche essere evidenziato come l'obbligazione e le quote dei
fondi comuni costituiscano strumenti finanziari lecitamente negoziabili
secondo la previsione contenuta alle lett. b) e c), dei comma secondo, dello
stesso art. 1, TUF.
11. Il
mutuo di scopo e la destinazione della somma concessa all'acquisto
dell'obbligazione e delle quote dei fondi comuni d'investimento sono stati
quindi espressamente consentiti dalla legge e per tale ragione appare
corretto affermare come essi non siano affatto in violazione di norme
imperative e non presentino le altre fattispecie di nullità previste all'art.
1418 cc essendo inoltre stati rispettati gli obblighi della forma scritta e
della prescrizione della consegna di un esemplare al cliente ex comma
primo, dell'art. 23 TUF; peraltro, risultano espressamente sottoscritte anche
le clausole che potrebbero in astratto presentare i caratteri della
vessatorietà ex art. 1469 bis cc;
disciplina, comunque, che non appare applicabile, venendo qui solamente in
discussione la speciale normativa del TUF, specificatamente dettata in
materia di tutela del risparmio investito.
12.
Per identici motivi di tipicità delle fattispecie contrattuali dedotte, non
sembrano contrari a norme imperative: il contratto reale di garanzia
costituito dal pegno; l'incarico di gestione dato alla banca, possibilità
peraltro anche consentita dal comma secondo, dell'art. 21 TUF; nonché
l'assicurazione a favore del terzo; ed, infine, il corrispettivo pattuito ai
sensi dell'art. 1373 cc per l'attribuzione dell'altrui diritto al recesso.
13.
Con riferimento invece alle disposizioni contenute nel citato regolamento
CONSOB, deve essere intanto osservato come parte delle stesse possano andare
considerate attuative delle previsioni di cui alle lett. b) e c), comma
primo, dell'art. 21 TUF.
14.
Invero le norme appena sopra indicate obbligano la banca ad acquisire
informazioni sulle conoscenze finanziarie del cliente e sulla sua propensione
al rischio ed a declinargli l'eventuale proprio conflitto d'interessi.
15. Ad
avviso del tribunale le regole di cui alle lett. b) e c) citate non devono
tuttavia essere considerate di ordine pubblico poiché la violazione delle
stesse non è stata sanzionata.
16.
Nella concreta fattispecie pervenuta all'esame -peraltro - i documenti
sottoscritti dall'attore dimostrano che le informazioni sulla sua
consapevolezza finanziaria e sulla sua propensione al rischio furono
effettivamente raccolte e che egli fu informato che l'"operazione"
era in conflitto d'interessi; ciò che dal tribunale è ritenuto sufficiente a
soddisfare l'onere probatorio che il comma sesto, dell'art. 23 TUF ha posto a
carico dei soggetti che prestano i servizi finanziari; sicché nessuna
violazione dell'art. 21 TUF è dato di rinvenire anche sotto questo ulteriore
profilo.
17.
Per tali ragioni.- sotto questi ultimi profili - nessun inadempimento può
essere addebitato all'Istituto convenuto.
18.
Infine l'attrice ha chiesto che il tribunale pronunci l'annullamento del
contratto per dolo ovvero errore essenziale.
19.
Con riguardo al dolo civile l'attrice allega di avere concluso il contratto a
causa dell'inganno di chi gli ha "carpito" la firma.
20. Ma
nessuna dimostrazione è stata data a riguardo.
21. E
lo stesso dicasi con riferimento alla dedotta circostanza della conclusione
del contratto "fuori sede".
22.
Con riferimento all'errore è opinione del tribunale che l'integrale
sottoscrizione del contratto e la sua esecuzione continuata per circa tre
anni costituiscano elementi di prova indiziaria assolutamente sufficienti ad
escludere quanto meno la riconoscibilità dello stesso da parte della banca ex
artt. 1427 e 1431 cc.
23. Le
spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo..
P.Q.M.
Il
Tribunale di Modena, pronunciando nella causa e tra le parti in epigrafe
emarginate:
·
Rigetta tutte le domande proposte dall'attore.
·
Condanna l'attore XX a rimborsare alla convenuta
Banca Agricola Mantovana S.p.A. le spese processuali, liquidate in
complessivi € 3.008,00; di cui € 2.000,00 per onorari ed € 1.000,00 per
diritti; oltre a spese generali ed ad oneri contributivi e fiscali.
Così
deciso in Modena, addì 12 gennaio 2007
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