Cassazione Sez. Un. Civili , 15 marzo 2011, n. 6016 - Pres. Vittoria - Est. Piccialli.

Giurisdizione civile - Regolamento di giurisdizione - Preventivo - Sentenza del giudice amministrativo dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione - Passaggio in giudicato - Successiva instaurazione del giudizio dinanzi al giudice ordinario - Proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi al secondo giudice - Ammissibilità - Limiti - Fondamento - Fattispecie anteriore all'entrata in vigore della legge n. 69 del 2009.

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Autorizzazioni e concessioni - Contratto (nella specie appalto di servizi) ad esecuzione periodica o continuativa - Controversia in materia di revisione prezzi - Giurisdizione amministrativa esclusiva ex art. 6 della legge n. 537 del 1993, come sostituito dall'art. 44 della legge n. 724 del 1994 - Configurabilità - Fondamento.

La preclusione alla proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione dopo che il giudice adito abbia emesso una sentenza limitata alla giurisdizione opera, come giudicato esterno, con esclusivo riferimento al regolamento proposto nell'ambito del medesimo processo ovvero nel processo riassunto avanti al giudice dotato di "potestas judicandi", in sede di "translatio judicii"; pertanto, tale preclusione non opera nel caso in cui esso venga proposto nel corso del (diverso) giudizio successivamente instaurato, venendo infatti in questione non i poteri del giudice, bensì i diritti processuali delle parti. (Nella specie, a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del G.A., oggetto di sentenza passata in giudicato, l'attore aveva proposto - prima dell'entrata in vigore dell'art.59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - il nuovo giudizio presso il tribunale ordinario, dinanzi al quale aveva depositato, in data anteriore all'entrata in vigore della norma già indicata, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ritenuto ammissibile e, nel merito, fondato dalle Sezioni Unite). (massima ufficiale)

Nelle controversie relative ad un contratto ad esecuzione periodica o continuativa (nella specie, contratto di appalto del servizio regionale di soccorso di emergenza con ambulanza), è obbligatoria la clausola di revisione del prezzo, ai sensi dell'art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, applicabile "ratione temporis" (norma poi riprodotta dall'art.115 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163); pertanto, il relativo giudizio è devolto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, attenendo a situazioni soggettive che si collocano in un'area in cui la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo. (massima ufficiale) 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo - Primo Presidente f.f. -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - rel. Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - Consigliere -
Dott. MORCAVALLO Ulpiano - Consigliere -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
INAER HELICOPTER ITALIA S.P.A. (già ELILARIO ITALIA S.P.A.), in proprio e nella qualità di mandataria dell'associazione temporanea di imprese costituita con la società Elilombarda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI MONTI PARIOLI 48, presso lo studio dell'avvocato COREA ULISSE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FILIPPO MARTINEZ, ANTONI COPPOLA, per delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
ASSESSORATO REGIONALE PER LA SANITÀ DELLA REGIONE SICILIA, in persona dell'Assessore pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis;
- resistente con procura -
e contro
DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO PER LA SANITÀ' -ASSISTENZA SANITARIA ED OSPEDALIERA - IGIENE PUBBLICA;
- intimati -
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2927/2007 del TRIBUNALE di PALERMO;
udito l'avvocato Ulisse COREA;
udita la relazione della causa svolta nella c.c. del 11/01/11 dal Cons. Dott. LUIGI PICCIALLI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Rosario Giovanni RUSSO, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte dichiarino inammissibile il ricorso in epigrafe indicato, compensando le spese.
PREMESSO IN FATTO
La società "Elilario Italia s.p.a.", in proprio e quale mandataria dell'Associazione Temporanea di imprese costituita con la "Elilombarda s.r.l.", resasi aggiudicataria in pubblica gara, stipulò in data 26.3.98 con la Regione Sicilia Assessorato Regionale Sanità - Direzione Sanitaria, una convenzione per l'affidamento quinquennale del "servizio di soccorso di emergenza con ambulanza" per il territorio regionale e delle isole minori, tra l'altro prevedente, all'art. 340, una clausola di revisione dei prezzo di appalto "in attuazione del disposto di cui alla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6 come sostituito dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 44". Avendo, in corso di rapporto, chiesto la suddetta revisione ed essendo insorta contestazione con l'amministrazione appaltante sulla decorrenza della stessa, l'appaltatrice adì il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, impugnando il diniego espresso con nota dirigenziale del 19.10.03. Il conseguente giudizio, nel quale l'assessorato regionale si era costituito contestando la domanda, fu definito dall'adito T.A.R. con sentenza del 3.11.2005, dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione, sull'assunto che "con la L. 28 febbraio 1986, n. 41, art. 33, l'appalto di servizi è stato assimilato, ai fini della revisione, agli appalti delle opere pubbliche per i lavori superiori ad un anno ... con riguardo alla revisione del prezzo degli appalti di opere pubbliche la posizione dell'appaltatore, che, di norma è tutelabile davanti al giudice amministrativo ...acquista natura e sostanza di diritto soggettivo, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario, quando l'amministrazione abbia espressamente o implicitamente già riconosciuto l'esistenza del diritto alla revisione ovvero il diritto alla revisione dei prezzi sia già stato previsto nel contratto di appalto e la contestazione abbia ad oggetto la quantificazione ... ". Passata in giudicato la suddetta decisione, la società appaltatrice, con atto di citazione del 15/3/2007, ripropose la domanda davanti al Tribunale di Palermo e, nel corso del conseguente giudizio, in cui l'amministrazione appaltante si era costituita rinnovando la propria contestazione nel merito, ha proposto, agendo con la nuova denominazione di "INAER Helicopter Italia s.p.a." (assunta con delibera assembleare, di cui all'atto pubblico 23.1.09, allegata in copia), ricorso per regolamento ex art. 41 c.p.c., al fine di sentir dichiarare dalle Sezioni Unite di questa Corte la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L'assessorato regionale, pur costituitosi con l'Avvocatura Generale dello Stato, ai fini dell'eventuale partecipazione all'udienza, non ha svolto attività difensiva.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. - Il ricorso per regolamento di giurisdizione - su cui le sezioni unite sono chiamate a pronunciarsi - è stato dunque chiesto in un giudizio che la parte ha nuovamente iniziato, questa volta davanti al giudice ordinario, dopo che il precedente giudizio, promosso davanti al giudice amministrativo, si era chiuso con il passaggio in giudicato della sentenza che di quest'ultimo aveva dichiarato il difetto di giurisdizione.
La domanda davanti al giudice ordinario è stata proposta con citazione del 15.3.2007 ed il ricorso per regolamento è stato notificato il 3.6.2009.
2. Il ricorso propone la questione se, entrata in vigore la L. 18 giugno 2009, n. 69, la richiesta di regolare la giurisdizione, venuta dalla parte prima che la legge entrasse in vigore, sia o no ammissibile.
3. La Corte ha già affermato che le disposizioni processuali sulla translatio iudicii, dettate dalla L. n. 69, art. 59, sono di immediata applicazione nei giudizi che si sono trovati ad essere pendenti dopo la sua entrata in vigore: ciò perché l'art. 59 non contiene una norma che modifica precedenti disposizioni del codice di procedura civile e dunque sfugge alla regola di diritto intertemporale dettata dall'art. 58, comma 1 della citato legge, in cui è stato stabilito che le disposizioni modificatrici non si applicano invece nei giudizi già pendenti.
Questa affermazione è stata fatta in procedimenti su regolamento chiesto, in base all'art. 59, comma 3, con ordinanza del secondo giudice, che, prima dell'entrata in vigore della L. n. 69 era stato adito con domanda a lui riproposta in quanto giudice indicato dal primo.
Il secondo giudice ha ritenuto di potere e dovere applicare la L. n. 69, art. 59 e, dissentendo dall'indicazione data alle parti dal primo giudice, ha chiesto di ufficio alle sezioni unite di regolare la giurisdizione.
La richiesta è stata ritenuta ammissibile.
La ragione di tale soluzione va ricercata nella considerazione che i poteri del giudice, se non è altrimenti previsto, sono regolati dalla norma processuale in vigore nel momento in cui egli è chiamato a pronunciarsi sulla domanda: principio questo che, in tema di giurisdizione, è stato costantemente affermato, quando si è ritenuto che se la norma sopravvenuta attribuisce al giudice davanti al quale pende il processo la giurisdizione che prima non aveva, spetta a quel giudice pronunciarsi sul fondo della domanda. 4. La questione che ora si presenta è però diversa e lo è per la ragione che nel caso vengono in questione non i poteri del giudice, ma i diritti processuali delle parti.
5. - Orbene, la Corte interpreta la disposizione dettata dall'art. 59 della legge 69 nel senso che, quante volte la parte, dopo che il primo giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione, propone la stessa domanda al giudice indicato, se lo fa prima che sia maturata l'estinzione del processo (art. 59.4), resta vincolata dalla decisione resa dal primo giudice (art. 59.2) e non può lei rimettere in discussione la questione di giurisdizione.
E ciò come effetto necessario del fatto che la domanda è stata riproposta a processo pendente. È invero avviso della Corte che le disposizioni sulla translatio siano ordinate al duplice risultato, di salvaguardare gli effetti della domanda originaria, ma per converso di sottrarre alle parti, nel processo proseguito, il potere processuale di richiedere il regolamento di giurisdizione, in linea di continuità con l'orientamento della propria giurisprudenza, che esclude da tempo la possibilità di un uso impugnatorio del regolamento.
6. - Se questa è l'interpretazione che della disposizione dettata dall'art. 59 deve essere data, si tratta però di considerare se, per questa sua valenza, la norma possa essere applicata a disciplinare i poteri delle parti che sono stati esercitati in un momento del processo in cui essa non era in vigore e quindi retroattivamente. Si tratta, in altre parole, di stabilire se gli effetti che la norma produce - secondo l'interpretazione che la Corte ritiene debba esserle data - possono comportare da un lato l'irrilevanza della volontà manifestata dalla parte nel riprendere il processo ovverosia della scelta fatta di iniziare un nuovo giudizio, anziché riassumerlo, dall'altro la soggezione al vincolo costituito dall'indicazione del diverso giudice contenuto nella sentenza del primo, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. La Corte considera che la risposta debba essere negativa. Ciò perché il regime degli atti che la parte compie nel processo in base ai poteri che le sono attribuiti, quanto a validità ed effetti è regolato dalla norma in vigore al tempo dell'atto.
7. - Ora, nella vicenda in esame, come si rileva dal contenuto dell'atto di citazione, la società odierna ricorrente ha riproposto ex uovo la domanda innanzi al giudice ordinario, senza alcuna finalità riassuntiva del giudizio precedentemente intrapreso, tra l'altro e segnatamente evidenziando come dovesse "preliminarmente ... essere affrontata e risolta, anche eventualmente con il procedimento di cui agli artt. 41 e 364 (sic) c.p.c. la questione di
giurisdizione", al riguardo osservando che la decisione del TAR, non avendo pronunziato anche nel merito, non avrebbe potuto spiegare gli effetti preclusivi del giudicato esterno, così richiamando un principio ripetutamente affermato da queste S. U. (v. nn. 11/99, 45/99, 1233/00. 16799/05. 27899/05. 14854/06, 591 7/08). 8. - La soluzione qui accolta, di considerare ammissibile il regolamento di competenza, non deve essere d'altra parte considerata in contrasto con quanto la Corte ha deciso con le ordinanze 14828 e 16033 del 2010.
È bensì certo che quelle ordinanze hanno dichiarato inammissibile il regolamento di giurisdizione, che. come nel caso in esame, era stato chiesto prima dell'entrata in vigore della L. n. 69, in giudizio definito con sentenza di difetto di giurisdizione e poi ripreso davanti al giudice indicato e lo hanno fatto affermando che il principio per cui il regolamento di giurisdizione non è esperibile dopo sentenza che l'ha negata si applica identicamente nel giudizio proseguito.
Però, nei casi allora decisi - a differenza che in quello presente - s'era avuta una vera e propria riassunzione del processo davanti al diverso giudice, che quello precedentemente adito, nel dichiararsi carente di giurisdizione, aveva ritenuto dotato di potestas iudicandi; sicché, attenendosi a tale indicazione ed al precipuo fine conservativo degli effetti, processuali e sostanziali, della già proposta domanda, aveva dato luogo a quel vero e proprio trasferimento della stessa da una giurisdizione all'altra, in considerazione del quale queste sezioni unite hanno ritenuto inammissibile, in quanto concretante un abuso non consentito del principio costituzionale di ragionevole durata del processo (in tal senso la citata ord. n. 14828/2010), la successiva riproposizione, con il regolamento preventivo di cui all'art. 41 c.p.c. di quella stessa questione sulla quale il precedente giudice si era pronunziato e che non era stata oggetto, nell'ambito del processo. di impugnazione.
9. Il ricorso è, altresì, fondato.
Nella specie, avendo ad oggetto la controversia un contratto ad esecuzione periodica o continuativa. prevedente un appalto di servizi, nel quale ai sensi della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6, comma 4 (come sostituito dalla L. n. 724 del 1994, art. 44), norma vigente all'epoca della stipulazione del negozio e poi riprodotta dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 115 era obbligatoria la clausola di revisione del prezzo, in virtù dell'art. 244, comma 3, in relazione all'art. 115 e art. 133, comma 3 e 4 del citato D.Lgs. applicabile ex art. 5 c.p.c., all'epoca della domanda introduttiva della causa di merito, nell'ambito della quale è stato poi proposto il regolamento ex art. 41 c.p.c. il giudizio è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come del resto lo era anche nella vigenza della L. n. 537 del 1993 (in tal senso v. sent. N. 24785/08 ed ord. n. 9152/08 di queste S.S.U.U.), attenendo a situazioni soggettive che si collocano in un'area nella quale la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo.
10. Va, conclusivamente, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, rimettendosi le parti innanzi al T.A.R. territorialmente competente.
11. Giusti motivi, infine, comportano la compensazione totale delle spese dell'intero processo, ivi comprese quelle della fase di merito, considerato che il giudizio in quella sede è stato riproposto dall'odierna ricorrente e che, nella presente, l'intimata amministrazione, pur costituitasi, non ha resistito al ricorso per regolamento di giurisdizione.
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette le parti davanti al Tribunale Amministrativo Regionale competente.
Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, nelle sezioni unite, il 11 gennaio 2011. Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2011