Contratti, forma

Contratti, nullità

Ordini di negoziazione, nullità

Tribunale di Mantova 22 marzo 2007 – Pres. M. Bernardi, Rel. Laura De Simone.

Intermediazione finanziaria – Nullità del contratto quadro sottoscritto da una sola parte – Conseguente nullità dei singoli ordini di negoziazione – Sussistenza – Convalida – Esclusione.

E’ nullo per violazione del requisito della forma scritta prescritta ad substantiam dall’art. 23 d. lgs. n. 58/98, il contratto quadro per la negoziazione di strumenti finanziari che sia stato sottoscritto dalla sola parte che producendolo in giudizio ne abbia eccepito l’invalidità. E poiché gli ordini di borsa traggono la loro origine ed efficacia dalla conclusione del contratto di negoziazione e sono traducibili in atti di esecuzione del rapporto contrattuale, alla nullità del contratto quadro consegue la nullità di tutti gli ordini impartiti in esecuzione dello stesso non essendo peraltro ammissibile la convalida mediante esecuzione del negozio nullo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

       Con atto di citazione notificato alla Banca * S.p.A. in data 6.9.2002  Z. D. e Z. L. esponevano:

-     che gli istanti da tempo avevano rapporti con la Banca * S.p.A., avendo in essere un conto corrente presso la Filiale di Sermide;

- che in data 25.3.1999, al fine di investire i propri risparmi, gli attori avevano sottoscritto un modulo conferendo alla banca mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, ricevendo un documento sui rischi generali degli investimenti e aprendo un deposito titoli;

- che non avendo alcuna esperienza in materia finanziaria gli attori si erano sempre affidati ai consigli dei funzionari dell’istituto, investendo principalmente in titoli di stato e obbligazioni di istituti di credito italiani, nonché, per importi modesti, in azioni della stessa Banca * S.p.A.;

- che nel gennaio 2000 essi erano stati consigliati, sempre da un funzionario dell’Agenzia dell’Istituto, ad acquistare obbligazioni argentine;

 -  che quindi il 20.1.2000 Z. e la Z. avevano acquistato obbligazioni Argentina 10,25% 00/07 per un controvalore di €25.050,00;

-     che agli inizi del 2002, non avendo ricevuto il pagamento di ulteriori cedole, oltre alla prima riscossa il 26.1.2001, avevano appreso che lo Stato Argentino aveva cessato di onorare le proprie obbligazioni e i titoli avevano perduto ogni valore.

       Alla luce di tali fatti gli attori chiedevano che venisse dichiarata  preliminarmente la nullità del contratto quadro per la negoziazione di strumenti finanziari per violazione dell’art. 23 D.Lgs. n. 58/98 in relazione all’art. 30 Reg. Consob n. 11522/98 per inosservanza dell’obbligo di forma nella sua stipulazione, trattandosi di dichiarazione unilaterale di una sola delle parti e mancando l’accettazione scritta della banca, e comunque nel merito che fosse dichiarato nullo, o annullato ovvero risolto per fatto e colpa della Banca *  S.p.A. l’ordine di acquisto di obbligazioni argentine del 25.1.2000, per mancata informazione degli attori circa la natura, rischi e implicazioni della specifica operazione posta in essere e circa l’inadeguatezza dell’operazione, per tipologia, oggetto e dimensione, attesa l’età degli investitori e  la loro condizione di pensionato e casalinga. Eccepivano ancora gli attori che  i titoli venduti erano riservati ad investitori professionali, che la Banca aveva effettuato l’operazione in conflitto di interessi, e che non aveva informato i clienti - in qualità di custode e amministratore dei titoli - dell’aggravarsi della situazione finanziaria dell’emittente al fine di consentirne il disinvestimento. Tutto questo in violazione dell’art. 21 co. I lett. a) e b) D.lgs. n. 58/98, in relazione agli artt. 27, 28 co. II , 29  Reg. Consob n. 11522/98 per cui in ogni caso era richiesta la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma investita in titoli argentini ovvero al risarcimento del danno, oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria.

       Si costituiva ritualmente in giudizio la Banca * S.p.A.  eccependo e documentando la sussistenza di un contratto di deposito titoli, di un contratto per la negoziazione di strumenti finanziari e raccolta ordini, del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, del questionario per l’investitore in strumenti finanziari, tutti documenti sottoscritti dagli attori, nonché principalmente affermando di aver rispettato il disposto degli art. 21 D.Lgs. n. 58/98 e artt 28, 29 e 30 Reg. Consob avendo adeguatamente informato i clienti delle caratteristiche dei titoli che volevano acquistare, tenuto conto della propensione al rischio caratterizzata dalla “compresenza di redditività e rivalutabilità in un quadro di media rischiosità”.  Concludeva la convenuta insistendo per il rigetto di tutte le domande svolte ed in via subordinata riconvenzionale per la condanna degli attori alla restituzione delle somme percepite a titolo di interessi, ovvero alla compensazione con la somma che la Banca dovesse eventualmente essere tenuta a restituire, nonché la condanna degli attori alla restituzione delle obbligazioni per cui è causa.

       A seguito delle scambio degli atti e della istanza di fissazione di udienza presentata ai sensi dell'art. 8 D.Lgs. n. 5/03 il Giudice relatore, con decreto del 23.2.2006, ammetteva la consulenza tecnica richiesta descrittiva dei titoli oggetto della controversia e le modalità seguite per il loro collocamento, nonché le prove orali dedotte.

       All'udienza del 23.3.2006 il Tribunale, all'esito della relazione del Giudice e della discussione dei difensori, confermava il decreto del Giudice relatore.

       Esaurita l’istruzione probatoria la causa era trattenuta in decisione all’udienza del 22.3.2007, sulle conclusioni delle parti come trascritte in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE

       La presente motivazione è da intendersi redatta in forma abbreviata ai sensi dell’art. 16 lett. 5) D.Lgs 5/2003.

        L’eccezione di nullità del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari  è fondata e merita accoglimento.

       L’art. 23 D.Lgs. n. 58/98, anche specificato dall’art. 30 Reg. Consob n. 11522/98, prevede espressamente che il contratto per la negoziazione di strumenti finanziari debba necessariamente stipularsi per iscritto a pena di  nullità. Nei casi di inosservanza della forma scritta il contratto è nullo (comma 1) e la nullità può essere fatta valere solo dal cliente (comma 3).

       Per regola generale, nei contratti nei quali la forma scritta è prescritta ad substantiam, tale forma è richiesta come elemento costitutivo del negozio, ragion per cui in difetto del suddetto requisito il negozio non si perfeziona.

       Il contratto di negoziazione di cui si discute nella presente causa, prodotto  sia da parte attrice che da parte convenuta, risulta sottoscritto unicamente da Z. D. e Z. L..

       Né  può ritenersi che la produzione in giudizio ad opera della parte che non ha sottoscritto il contratto determini il perfezionamento del negozio nella forma documentale prescritta, posto che l’incontro delle volontà può dirsi determinato solo se la controparte del processo, che ha già sottoscritto il contratto, al momento della produzione non manifesti la volontà di revoca (Cass. 14.4.2004 n. 7075, Cass. 11.3.2000 n. 2826).

       E’ anche vero  che nel documento in atti è specificato che “un esemplare del presene contratto mi/ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarvi”, per cui potrebbe apparire che la stipulazione sia avvenuta, a mente del disposto dell’art. 1326 c.c., ma nessuna delle due parti ha prodotto il documento contrattuale recante la sottoscrizione dell’Istituto bancario, per cui  - allo stato degli atti - considerata la contestazione specifica sollevata, e valutato che sussistenza del requisito formale non può essere ricavata aliunde, attraverso la produzione di altri documenti che non costituiscono il contratto, lo stesso non può ritenersi sussistente.

       Considerato peraltro che gli attori hanno prodotto in giudizio unicamente il contratto dagli stessi sottoscritto, deve ritenersi che proprio questo e solo questo sia stato agli stessi consegnato dalla Banca, apparendo del tutto inverosimile che l’Istituto di Credito abbia rilasciato due copie del medesimo documento, l’una sottoscritta dai clienti e l’altra sottoscritta dalla Banca.

       In questa sede neppure può tenersi in considerazione dell’esecuzione del contratto, manifestata anche con l’acquisto delle obbligazioni argentine per cui è causa, non essendo ammissibile la convalida del negozio nullo, atteso il disposto dell’ art. 1423 c.c..

       Dalle considerazioni che precedono deriva che il contratto di negoziazione sopra indicato deve essere dichiarato nullo per carenza di forma.

       Si consideri ora che il contratto di negoziazione, nella specie nullo per difetto dei requisiti formali, altro non è che un incarico gestorio, qualificabile come un mandato fra il cliente e l’intermediario, avente ad oggetto l’attività di negoziazione di strumenti finanziari. Depongono in questo senso le varie espressioni utilizzate nel regolamento negoziale: “vi conferiamo l’incarico di negoziare gli strumenti finanziari di cui agli ordini che vi saranno  impartiti… (art. 1703 c.c.); “art. 12: commissioni e spese (art. 1720 c.c.); “art. 13: per ogni operazione eseguita la Banca invierà al cliente, entro il settimo giorno… (artt. 1712 e art. 1713 c.c.); “art. 14: durata del contratto. Il presente contratto è a tempo indeterminato e il cliente può recedervi in qualunque momento; la Banca potrà esercitare analoga facoltà ai sensi dell’art. 1727 c.c. … (artt. 1722, 1723, 1727 c.c.).

       Dalla lettura delle clausole indicate si evince in maniera evidente che la stipulazione nelle forme previste dalla legge avrebbe comportato per i contraenti l’immediato insorgere di diritti e obblighi e questo consente di escludere la qualificazione del contratto di negoziazione come contratto normativo, unicamente finalizzato a disciplinare eventuali e futuri negozi giuridici (Cassazione civile, sez. II, 18 dicembre 1981, n. 6720).

       Questo ritenuto, ne consegue che i singoli successivi ordini di acquisto – con le relative compravendite dei titoli –, impartiti dal cliente alla Banca, costituiscono il momento esecutivo del  contratto di mandato, l’attività di attuazione del programma negoziale contenuto proprio nel contratto di prestazione di servizi d’investimento (nello stesso senso Trib.Venezia 8.6.2005, Trib.Palermo 16.3.2005, Trib.Monza – sez. Desio 27.7.2004, Trib.Firenze 29.5.2006). Per questa ragione l’obbligo di forma scritta è previsto dagli art. 23 D.lgs. n. 58/98 e art. 30 Reg. Consob unicamente per il contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento, mentre gli ordini d’acquisto - che autonomi contratti non sono - possono  essere impartiti con le modalità concordate tra le parti, ed anche telefonicamente (artt. 29-30 Reg.Consob).

        Gli ordini di borsa, quindi, traggono la loro origine ed efficacia dalla conclusione del contratto di negoziazione e  sono traducibili  in atti di esecuzione del rapporto contrattuale.

       Conseguentemente alla nullità del contratto di negoziazione consegue la nullità di tutti gli ordini impartiti in esecuzione dello stesso e, nella specie, la nullità dell’ordine di acquisto di obbligazioni Argentina 10,25% 00/07 impartito il 20.1.2000 da Z. e Z.  per un controvalore di €25.050,00.

       Dalla declaratoria di nullità del contratto di mandato deriva la fondatezza delle domande restitutorie svolte da entrambe le parti processuali, non trovando causa le attribuzioni patrimoniali eseguite.

       La Banca * S.p.A. deve essere condannata a restituire a Z. D. e Z. L. l’importo di € 22.807,90, pari all’importo inizialmente investito detratto la cedola incassata (€ 25.050,00 - € 2.242,1), oltre interessi dalla domanda al saldo, dovendo ritenersi la banca convenuta in buona fede nel ricevere il pagamento indebito ex art. 2033 c.c., avendo eseguito il contratto.

       Nulla è dovuto a titolo di rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valuta e non di valore.

       Di converso, Z. D. e Z. L. devono essere condannati a restituire alla Banca * S.p.A. le obbligazioni Argentina 10,25% 00/07  acquistate il 20.1.2000.

       Le considerazioni che precedono rendono superfluo l’esame di ogni ulteriore domanda svolta.

       Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

       Le spese relative alla consulenza tecnica espletata sono poste definitivamente a carico della Banca convenuta.

(omissis)