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Profili processuali, altri casi Corte di Cassazione – Sezioni Unite –
Ordinanza del 29 luglio 2005, n. 15916. Intermediazione finanziaria –
Vigilanza della Consob – Azione risarcitoria dell’investitore per omissione
dell’autorita’ garante – Giurisdizione. La posizione dei
risparmiatori nei confronti dell'Autorità di vigilanza assume la consistenza
di un diritto soggettivo (Cass. 6719/03, cit.); diritto che, non essendo
collegato ad alcuna relazione di potere con la pubblica amministrazione, in
caso di violazione, deve essere tutelato innanzi al giudice ordinario. Tanto
più quando l'azione proposta trovi il suo fondamento nell'esercizio di un
"comportamento" illecito della pubblica amministrazione e sia
diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti. Le pretese risarcitorie avanzate dagli
investitori nei confronti dell’autorità di vigilanza (la Consob) per presunte
omissioni commesse nell’esercizio della sua attività istituzionale sono,
pertanto, di competenza del giudice ordinario. Svolgimento del processo 1. Con
ricorso notificato il 5 ottobre 1999 il curatore del fallimento del sig.
Sergio B. esercente l'attività di agente di cambio (dichiarato dal Tribunale
di Venezia il 7 agosto 1995), nonchè del Fallimento della Società di fatto
tra il B. medesimo e i sigg. Sergio Florindo F., Edi P., Andrea B., Pietro
M., Roberto V. e Lucio C., tutti esercenti l'attività di promotore finanziario,
e dei singoli soci in proprio (dichiarato dallo stesso Tribunale con sentenza
del 10 dicembre 1996) chiedeva al Tribunale amministrativo per il veneto la
condanna della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa -CONSOB al
risarcimento dei danni derivati da carenze e omissioni nel controllo che era
tenuta ad esercitare sull'attività svolta dal B.. Deduceva
il curatore che, sebbene nel corso di accertamenti ispettivi effettuati nel
1988 e nel 1993 fosse emersa l'esistenza di numerose e gravi irregolarità
nello svolgimento dell'attività svolta dal B., la CONSOB non aveva assunto
alcuna misura sul piano disciplinare (come, ad es., l'interdizione
dall'accesso alla Borsa o la chiusura dello studio) idonea a mettere in
guardia i clienti e ad evitare (o, quanto meno, a limitare) i danni successivamente
verificatisi. Provvedimenti di quest'ultimo tipo, proseguiva il ricorrente,
erano stati adottati solo a seguito di un'ulteriore ispezione eseguita nel
1995, quando il dissesto del B. era ormai manifesto, tanto che di lì a poco
il Tribunale di Venezia ne avrebbe dichiarato il fallimento su iniziativa
dello stesso debitore, con conseguenze rovinose per quanti gli avevano
affidato i propri risparmi. 1.1 -
Analogo ricorso veniva notificato, in pari data, dal signor Franco P.,
ammesso in qualità di creditore chirografario al passivo del fallimento del
B. per la somma di L. 2.277.670.850. La
CONSOB si opponeva all'accoglimento sia dell'una che dell'altra domanda. 1.2 -
Successivamente la stessa CONSOB, con due distinti ricorsi notificati il 5
luglio 2000, ha proposto istanza per regolamento preventivo di giurisdizione,
chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Il
curatore si è astenuto dal chiedere formalmente il rigetto del ricorso, pur
precisando che la sua infondatezza sarebbe evidente. Il P.
non ha svolto, in questa sede, alcuna attività difensiva. I
giudizi di merito sono stati sospesi ai sensi dell'art. 367, primo comma,
c.p.c. dopo essere stati riuniti. Sia la
ricorrente che la curatela fallimentare hanno presentato memorie
illustrative. Motivi della decisione 2 -
Deve essere preliminarmente disposta, per evidenti ragioni di connessione, la
riunione dei due ricorsi, di identico contenuto, con i quali la CONSOB chiede
che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie
oggetto dei giudizi instaurati nei suoi confronti il 5 ottobre 1999, innanzi
al Tribunale Amministrativo per il Veneto, rispettivamente dal P. e dal
curatore del fallimento di Sergio B., del fallimento della Società di fatto
tra lo stesso B. e i suoi promotori specificati in epigrafe e dei fallimenti
dei singoli soci in proprio. Detti
giudizi, come si è esposto in narrativa, erano stati promossi dalla curatela
fallimentare e dal P. al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a
causa di omissioni e di negligenze nelle quali la CONSOB sarebbe incorsa
nell'esercizio dell'attività di vigilanza e di controllo sull'attività svolta
dal B. retro, 1). 3 - I
due ricorsi per regolamento di giurisdizione sono stati notificati il 5 luglio
2000, quindi prima che l'art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (che aveva
devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte
le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli
afferenti...al mercato mobiliare", salvo quelle "meramente
risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose") fosse
dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega (C. Cost. 17
luglio 2000, n. 292) e prima dell'entrata in vigore della legge 21 luglio
2000, n. 205, il cui art. 7 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi,
ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza ...sul mercato mobiliare",
eccezion fatta per quelle "meramente risarcitorie": nella nuova
disposizione la qualificazione di "pubblico servizio" non è più
genericamente riferita, come in quella originaria, "al credito e al
mercato mobiliare", ma alla "vigilanza" su tale mercato e,
quindi, al complesso delle funzioni attribuite, a tal fine, alla Banca
d'Italia e alla CONSOB (Cass., sez. un., ord. 2 maggio 2003, n. 6719). 3.1 -
L'attribuzione delle due controversie alla giurisdizione del giudice
ordinario era stata inizialmente fondata, dalla ricorrente, sulla
considerazione: che
l'attività dell'agente di cambio non poteva essere ricondotta alla categoria
dei pubblici servizi, trattandosi di attività di carattere e contenuto
esclusivamente patrimoniale non direttamente ed effettivamente connessa ad
interessi generali; che, in ogni caso, l'ambito della giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi doveva ritenersi
circoscritto alle controversie tra i gestori del servizio e l'Autorità di
vigilanza e non poteva quindi essere esteso fino a ricomprendere anche le
controversie tra detta Autorità e gli utenti del servizio; che il
potere del giudice amministrativo di condannare la pubblica amministrazione
al risarcimento dei danni era limitato "alle controversie devolute alla
sua giurisdizione esclusiva" (art. 35,d.lgs. 80/98) e che, pertanto, in
mancanza di tale presupposto, una pronuncia siffatta non poteva che essere
devoluta, secondo i principi, al giudice ordinario. 4 -
Contrariamente a quel che mostra di ritenere il P.G., la rilevanza del nuovo
testo del citato art. 33, d.lgs. 80/98, ai fini dell'accertamento della
giurisdizione non può essere pregiudizialmente esclusa. Se è vero, infatti,
che tale disposizione è entrata in vigore il 10 agosto 2000 (e, quindi,
quando i due giudizi erano stati già instaurati: v. retro, 1), va tuttavia considerato
che il principio sancito dall'art. 5 c.p.c. (alla stregua del quale la
giurisdizione si determina "con riguardo alla legge vigente e allo stato
di fatto esistente al momento della proposizione della domanda") trova
la sua ragion d'essere in ragioni di economia processuale e può ricevere,
quindi, applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza della giurisdizione
del giudice adito e non anche quando il mutamento dello stato di fatto o di
diritto comporti, invece, l'attribuzione della giurisdizione al giudice che
ne era inizialmente privo (Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3877; 6
maggio 2002, n. 6487; 25 maggio 2001, n. 225). Occorre pertanto chiedersi se
tra le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo dal nuovo testo dell'art. 33, d.lgs. 80/98 rientrino anche
quelle aventi ad oggetto, come nel caso di specie, pretese risarcitorie
avanzate dagli investitori nei confronti dell'Autorità di vigilanza (la
CONSOB) per presunte omissioni commesse nell'esercizio della sua attività
istituzionale: in
caso affermativo, dovrebbe infatti essere riconosciuta, per quanto si è
detto, la giurisdizione del giudice amministrativo innanzi al quale i giudizi
sono stati instaurati, a nulla rilevando che la data d'inizio sia, in
entrambi i casi, anteriore alla sua entrata in vigore. 4.1 -
Anche la nuova norma è stata peraltro dichiarata, sia pure solo in parte,
costituzionalmente illegittima. Con la
sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, il Giudice delle leggi -pur riconoscendo
che il giudice amministrativo ha, sul piano costituzionale, "piena
dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica
amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate ... dall'art. 2
della legge del 1865" (che non si configurino, cioè come
"diritti") e pur escludendo che la Costituzione "abbia
definitivamente e immutabilmente cristallizzato la situazione esistente nel
1948 circa il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo",
avendo conferito al legislatore ordinario il potere di indicare
"particolari materie" nelle quali "la tutela nei confronti
della pubblica amministrazione" investe "anche" diritti
soggettivi - ha tuttavia puntualizzato che quest'ultimo potere non è "nè
assoluto nè incondizionato" e che, pertanto, il suo esercizio in tanto
può dirsi legittimo, in quanto consideri "la natura delle situazioni
giuridiche coinvolte" e non sia fondato "esclusivamente sul dato,
oggettivo, delle materie". Di qui la duplice conclusione: a) che
il legislatore ordinario "ben può ampliare l'area della giurisdizione
esclusiva, purchè lo faccia con riguardo a materie (in tal senso particolari)
che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi
opera la pubblica amministrazione-Autorità, la giurisdizione generale di
legittimità", non essendo sufficiente a giustificare la devoluzione della
controversia al giudice amministrativo il "generico"
coinvolgimento, in essa, di un pubblico interesse nè la "mera"
partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio; b) che
il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento
del danno ingiusto "non costituisce sotto alcun profilo una nuova
materia attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela
ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da
utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica
amministrazione". 4.2 -
Muovendo da queste premesse, la Corte ha statuito che la materia di pubblici
servizi "può essere oggetto di
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la
pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo,
ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge di adottare strumenti
negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà". Il
primo comma dell'art. 33 è stato conseguentemente dichiarato
costituzionalmente illegittimo nella parte in cui attribuiva alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte" le
controversie in materia di pubblici servizi, anzichè (solo) le controversie
"relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati
dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un
procedimento disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora
relative all'affidamento di un pubblico servizio ed alla vigilanza e controllo
nei confronti del gestore, nonchè ...". Il
testo di tale disposizione, risultante dalla declaratoria di parziale
incostituzionalità si completa con il riferimento alle controversie
"afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato
mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e
ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481". Il
secondo comma dello stesso art. 33, che elenca in modo non tassativo una
serie di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo menzionando, tra le altre, quelle di natura "meramente
risarcitoria", è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella
sua interezza in base alla considerazione che tali controversie richiamate
"non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica
amministrazione-Autorità". 4. -
Richiamandosi a quest'ultima decisione, la CONSOB ha integrato, con una
successiva memoria, le proprie deduzioni a sostegno del riconoscimento della
giurisdizione del giudice ordinario con il rilievo che nei rapporti tra il
risparmiatore e l'Autorità di vigilanza non sono neppure astrattamente
configurabili situazioni di interesse legittimo e manca, quindi, il presupposto
perchè le controversie ad essi relative possano essere devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il
rilievo è fondato. 5 - La
vigilanza sul mercato mobiliare si esplica mediante l'esercizio di una serie
di "poteri" nei confronti dei "soggetti abilitati",
diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano "trasparenti e corretti"
e che la loro gestione sia "sana e prudente" (artt. 5 e 91, d.lgs.,
24 febbraio 1998, n. 58). La posizione di tali soggetti, rispetto
all'Autorità di vigilanza, si puntualizza in situazioni soggettive correlate
all'esercizio dei poteri di vigilanza che si configurano, in linea di
massima, come "interessi legittimi" (Cass., sez. un., ord. 2 maggio
2003, n. 6719). Diversa
è la posizione dei risparmiatori. Su di essi l'Autorità di vigilanza non
esercita, infatti, alcun "potere", poichè si tratta di soggetti che
tale Autorità è invece tenuta a tutelare (artt. 5 e 91, d.lgs. 58/98). La
posizione dei risparmiatori nei confronti dell'Autorità di vigilanza assume
conseguentemente la consistenza di un diritto soggettivo (Cass. 6719/03,
cit.); diritto che, non essendo collegato ad alcuna relazione di potere con
la pubblica amministrazione, in caso di violazione, deve essere tutelato
innanzi al giudice ordinario. Tanto più quando, come nel caso di specie,
l'azione proposta trovi il suo fondamento all'esercizio di un
"comportamento" illecito della pubblica amministrazione e sia
diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti. Non
varrebbe osservare, in contrario, che l'espressa esclusione delle
"controversie meramente risarcitorie" dall'ambito di quelle devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo più non compare nel
testo dell'art. 33 a seguito della pubblicazione della sentenza 204/04 che ha
dichiarato costituzionalmente l'intero secondo comma che alla lettera
"e" recava il riferimento alle "controversie meramente
risarcitorie" quale limite alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. Invero,
come si è già posto in evidenza, tale declaratoria poggia sulla
considerazione che le controversie indicate in via esemplificativa in detta
disposizione come ri comprese nell'area della giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo (tra le quali figurano anche quelle menzionate nella
lettera "e", con il limite delle "controversie meramente
risarcitorie per danni alle cose o alle persone" e di quelle "in
materia di invalidità") "non vedono normalmente coinvolta la
pubblica amministrazione-Autorità" e non possono essere quindi sottratte
alla giurisdizione del giudice ordinario (retro, 3.2). Il richiamo alle
controversie "meramente risarcitorie" aveva, pertanto, in tale
disposizione la funzione di porre un limite all'attribuzione
"generalizzata" di una serie di controversie in materia di pubblici
servizi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e si intende,
allora, che venuta meno, per le ragioni indicate, tale attribuzione, non vi
era motivo di mantenere il riferimento alle controversie "meramente
risarcitorie", per la decisiva ragione che, in detta ipotesi, come
sottolineato nella stessa sentenza, il risarcimento del danno "non
costituisce uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico
demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione" e rappresenta,
invece, l'unico mezzo di tutela che l'ordinamento offre a soggetti rimasti
danneggiati per colpa del titolare del servizio, in occasione dell'esercizio
dei poteri e dello svolgimento dell'attività in cui il pubblico servizio si
risolve" (Cass., 6719/03, cit.). 6 - le
domande proposte dal B. e dalla curatela del fallimento non rientrano,
quindi, tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, ma in quella del giudice ordinario, così come richiesto dalla
CONSOB. Ricorrono
tuttavia, a giudizio di questa Corte, giusti motivi di compensazione delle
spese di causa. P.Q.M. La Corte di Cassazione, riuniti i ricorsi, li
accoglie e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Così
deciso, in Roma, nella Camera di consiglio, il 7 aprile 2005. Depositato
in Cancelleria il 29 luglio 2005. |