Tribunale di Mantova, Sez. II – Sentenza del giorno 8 febbraio 2001 – Dr. A. dell’Aringa – Presidente, Dr. Mauro Bernardi, Giudice relatore, Dr. Laura De Simone, Giudice.

Mutuo fondiaro – Simulazione – Inammissibilità al passivo del credito – Revocabilità ex art 67 I° comma L.F..

omissis

Il Procuratore dell’ opponente:

“Revocarsi il provvedimento di esclusione dallo stato passivo (modificando conseguentemente lo stesso) del credito privilegiato ipotecario di Banca Delta per £ 354.844.422. In via subordinata ammettersi al passivo il credito chirografario di Banca Delta di £ 354.844.492.

Respingersi le domande riconvenzionali del Fallimento in quanto nulle ex art. 164 C.P.C. e comunque perché tardivamente proposte come precisato nella memoria autorizzata 19 maggio 1999.

Respingersi le domande riconvenzionali del fallimento in quanto la loro proposizione non è stata autorizzata dal Giudice Delegato che, con il provvedimento 10 maggio 1999 ha semplicemente autorizzato il Fallimento medesimo a “resistere nella causa di cui all’istanza medesima”.

Ammettersi i mezzi di prova richiesti da Banca Delta con la memoria ex art. 184 C.p.C. del 26 novembre 1999 punti A,B e C.

Con vittoria di spese”.

Il Procuratore dell’opposto:

Dichiararsi, per le ragioni indicate in premessa, inammissibile e comunque respingersi in quanto infondate in fatto e in diritto tutte le domande formulate dall’opponente, confermandosi in toto il provvedimento del Giudice Delegato che esclude dal passivo il credito insinuato sulla scorta del contratto di mutuo fondiario citato in premessa.

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 2-3-1999 la Banca Delta proponeva opposizione ex art. 98 l.f. avverso il provvedimento con il quale gli organi del fallimento Gamma s.n.c. avevano ammesso al passivo il suo credito derivante dallo scoperto di un conto corrente di corrispondenza e di un rapporto di anticipo di effetti commerciali in castelletto ed escluso invece l’importo richiesto in via ipotecaria derivante da un mutuo fondiario. Premesso che il rigetto parziale della domanda veniva adottato in quanto l’ipoteca, per artificio simulatorio, sarebbe stata iscritta al fine di garantire un debito preesistente ( negozio ritenuto anche revocabile ex art. 67 I co. n. 2 l.f.) ed inoltre perché non sarebbe stata fornita la prova della sussistenza di tutte le condizioni prescritte per il riconoscimento all’operazione in questione della natura di mutuo fondiario, la banca assumeva l’illegittimità della decisione affermando di essersi attenuta, nel concedere il mutuo de quo, alle prescrizioni normative e regolamentari previste dagli artt.38 e segg. t.u.l.b., contestando inoltre la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle norme di cui agli artt. 1414 e segg. c.c. e 67 co. I n. 2 l.f..

La curatela si costituiva asserendo che la somma apparentemente erogata con il mutuo in questione era in realtà servita, senza che la mutuataria ne avesse avuto la disponibilità, per ripianare lo scoperto di oltre £ 257.000.000 esistente sul conto corrente n. 160/002/0070062/0: da ciò essa desumeva la natura simulata del negozio di mutuo atteso che la reale volontà delle parti (desunta anche dalle espressioni contenute nel contratto) era stata quella di costituire una garanzia ipotecaria per un debito preesistente utilizzando le forme del mutuo fondiario sì da sottrarre l’operazione alle ordinarie regole previste dall’art. 67 l.f..

L’opposta, così ricostruita in termini di fatto il procedimento negoziale posto in essere, chiedeva il rigetto dell’opposizione affermando la sussistenza di un negozio simulato, o in frode alla legge ed ai creditori ovvero comunque la revocabilità del medesimo ex artt. 67 I co. l.f. o 2901 c.c..

Rigettate le istanze istruttorie formulate, la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe trascritte.

Motivi della decisione

In primo luogo occorre verificare la tempestività della proposta opposizione.

Al riguardo se deve condividersi l’orientamento della giurisprudenza di merito che ritiene onerato l’opponente della prova della tempestività dell’opposizione, va detto che, nel caso di specie, pur essendosi limitata la Banca Delta a produrre la comunicazione inviata dal Curatore senza la busta con il timbro postale (laddove essa avrebbe potuto procurarsi una attestazione della consegna del plico dalla società postale), nondimeno può ragionevolmente dedursi la tempestività della proposizione del ricorso ex art. 98 l.f. ove si consideri che lo stato passivo è stato dichiarato esecutivo il 28-1-1998, che la comunicazione del Curatore reca la medesima data, che il ricorso è stato depositato il 13-2-1998 e che anche ove la raccomandata con avviso di ricevimento fosse stata spedita lo stesso giorno, essa non può esser pervenuta alla banca prima del 29-1-1998: a ciò va inoltre aggiunto che la Curatela si è limitata a contestare la mancata produzione della busta con il timbro senza dedurre né provare l’avvenuta ricezione in data antecedente al 29 gennaio.

Occorre poi precisare che l’operazione di concessione del mutuo fondiario appare formalmente corretta sebbene al momento della formazione dello stato passivo ciò non risultasse: al riguardo va infatti rilevato che su uno dei cespiti dati in garanzia era iscritta una precedente ipoteca e di qui il dubbio circa la regolarità dell’operazione alla luce di quanto disposto dall’art. 38 II co. t.u.l.b. e dalle norme regolamentari emesse dalla Banca d’Italia che consentono, ma entro certi limiti, la concessione di mutui fondiari ove l’ipoteca non sia di primo grado. Nel corso dell’istruzione è stata peraltro prodotta la relazione di stima fatta predisporre dall’istituto bancario (che la legge non assoggetta a particolari formalità e la congruità delle cui conclusioni non è stata contestata dal Fallimento) nonché visura ipotecaria che riporta l’ammontare del precedente mutuo garantito potendosi in tal modo desumere che tale secondo finanziamento si è mantenuto nei limiti ex lege concedibili in quanto, sommato a quello già concesso, non supera l’ottanta per cento del valore dei cespiti dati in garanzia: ne deriva anche l’inutilità di disporre le indagini tecniche richieste sul punto dalla Banca Delta.

Ciò premesso risulta pacifico che la società avesse uno scoperto di conto corrente pari a £ 257.176.229 (vedasi estratto al 31-5-1996) e che a seguito del mutuo le sia stato accreditato l’importo di £ 300.000.000 di cui tuttavia solo £ 50.000.000 concretamente utilizzate per un bonifico a favore di un altro istituto di credito.

Siffatto procedimento negoziale, integra a giudizio del Collegio, una simulazione relativa atteso che, mediante utilizzazione della figura del mutuo fondiario, in realtà si è voluto perseguire l’intento di trasformare un preesistente credito chirografario in uno garantito da ipoteca rendendolo inattaccabile di fronte al possibile futuro esercizio dell’azione revocatoria fallimentare.

Tale intento traspare non solo dall’esame in sé dell’operazione posta in essere ma anche dalla esplicita volontà delle parti: a tal fine viene innanzitutto in considerazione che nella domanda di concessione del mutuo si indica espressamente, come finalità dello stesso, il consolidamento della esposizione debitoria in conto corrente il cui significato nel linguaggio economico e bancario è inequivocabile nel senso di trasformazione di un debito a breve termine in uno a lungo termine assistito da garanzia reale. Né vale l’obiezione sollevata sul punto dalla difesa della Banca Delta secondo cui il modulo risulta firmato dai soli mutuatari e che pertanto l’istituto sarebbe del tutto estraneo alla realizzazione della predetta finalità: al riguardo infatti, a parte l’osservazione secondo cui la domanda in questione è stata redatta su modulo predisposto dalla banca e presenta una serie di dati ed indicazioni che potevano essere soltanto a sua conoscenza sicché deve ritenersi che la istanza sia stata integralmente compilata da un funzionario di essa, va rilevato che nella simulazione ben può la controdichiarazione provenire anche da una sola parte (vedasi Cass. 10-4-1986 n. 2502).

Parimenti significativa risulta poi l’espressione contenuta nel contratto secondo cui “il cliente autorizza altresì la Banca a rendere indisponibile sul conto corrente la suddetta somma così come previsto dall’art. 1 del capitolato allegato”: se certo tale clausola deve essere letta alla luce di quanto poi indicato nel capitolato, nondimeno va detto che mentre alcune delle condizioni di utilizzo sono esattamente determinate nel loro contenuto, quella invece che subordina l’utilizzo delle somme erogate alla consegna della documentazione legale e tecnica ritenuta dalla banca idonea a comprovare la validità, inoppugnabilità ed efficacia di tutte le obbligazioni assunte e di tutte le garanzie prestate, di fatto attribuisce alla banca illimitata discrezionalità circa le concrete possibilità di fruire del mutuo concesso e ciò di fatto si è verificato nella fattispecie in esame atteso che solo dell’importo di £ 50.000.000 la società poi fallita ha avuto l’effettiva disponibilità .

Ne deriva pertanto la simulazione relativa parziale del negozio che sussiste quando l’accordo simulatorio investe solo uno degli elementi del contratto (cfr. Cass. 24-4-1996 n. 3857; Cass. 23-1-1998 n. 526; Cass. 2-10-1978 n. 4366 nonché per fattispecie analoghe Cass. 22-3-1994 n. 2742; Cass. 19-11-1997 n. 11495; Cass. 8-1-1999 n. 84) atteso che lo scopo prioritariamente perseguito (come si desume anche dalla proporzione fra l’importo del mutuo, la precedente esposizione e la somma effettivamente messa a disposizione) è stato quello di trasformare una precedente esposizione chirografaria in un debito garantito da privilegio ipotecario reso immediatamente inattaccabile da una possibile azione revocatoria, cui si è aggiunta la erogazione di un finanziamento per la quale parte il contratto è pienamente valido ed efficace. Ne deriva pertanto che il credito azionato va ammesso al passivo della società in via chirografaria per £ 50.000.000 oltre agli interessi convenzionali maturati dal 24-8-1996 sino al giorno antecedente la dichiarazione di fallimento (avvenuta il 26-5-1998) ed in via privilegiata ipotecaria al passivo personale dei soci Aldo P., Emma P. e Carla G. per £ 50.000.000 oltre agli interessi maturati dal 24-8-1996 sino al 24-8-1998 nella misura contrattualmente stabilita ed al tasso legale da tale data sino a quella della vendita.

Ad analoghe conclusioni si perviene inoltre ove si configuri il procedimento negoziale sopra considerato come anormale strumento di pagamento (tale essendo quello in cui il denaro è impiegato non quale mezzo di immediata e diretta soluzione ma in via indiretta e mediata quale risultato finale di altre forme negoziali: cfr. Cass. 22-4-1996 n. 10347; Cass. 8-3-1995 n. 2706; Cass. 13-7-1994 n. 6569; Cass. 5-2-1982 n. 652) del debito preesistente ai sensi dell’art. 67 co. I n. 2 l.f. come già rilevato in sede di formazione dello stato passivo e come eccepito in via subordinata dalla curatela sia pure con riguardo a tutte le ipotesi previste dall’art. 67 co. I l.f., non avendo la banca dato prova dell’ignoranza dello stato d’insolvenza della società ed anzi emergendo dagli atti la piena consapevolezza della stessa come si desume dall’entità dello scoperto di conto, dalla richiesta di prestazione di garanzie da parte dei soci e dal medesimo meccanismo negoziale utilizzato con l’immediato consolidamento dell’ipoteca.

Non può per contro esser accolta la domanda svolta in via subordinata dalla banca di ammissione dell’intero credito in via chirografaria in virtù del pregresso scoperto di conto atteso che siffatta richiesta (formulata solo con l’atto di opposizione) è fondata su causa petendi completamente diversa da quella fatta valere con la istanza ex art. 93 l.f. nella quale si chiedeva l’ammissione al passivo per la mancata restituzione delle rate del mutuo fondiario( cfr. Cass. 25-1-1993 n. 845; Cass. 5-1-1992 n. 10241).

Sussistono giusti motivi per compensare nella misura di un quinto le spese di lite che vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale di Mantova, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta così provvede:

in parziale accoglimento della proposta opposizione e fermi restando gli importi già riconosciuti, ammette la Banca Delta al passivo del fallimento Gamma in via chirografaria per £ 50.000.000 oltre ad interessi nella misura contrattualmente convenuta dal 24-8-1996 sino al 25-5-1998 nonché in via privilegiata ipotecaria per £ 50.000.000, oltre ad interessi nella misura convenzionalmente pattuita dal 24-8-1996 sino al 24-8-1998 ed al tasso legale da tale data sino a quella di trasferimento degli immobili, al passivo personale dei soci Aldo P., Emma P. e Carla G. ordinando la conseguente modificazione degli stati passivi;

condanna la Banca Delta a rifondere al fallimento opposto le spese di lite compensate nella misura di un quinto e per l’effetto liquidate in complessive £ 12.484.800 di cui £ 484.800 per spese, £ 2.760.000 per diritti e £ 9.240.000 per onorari oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., IVA e CPA come per legge.