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Fattispecie negoziali particolari, My way e 4you Contratto denominato 4you – Pubblicità ingannevole – Violazione degli
obblighi di correttezza dell’intermediario – Sussistenza. Documento
contrattuale e obbligo di trasparenza nella prestazione dei servizi –
Presentazione distorta della realtà - Sussistenza. Conflitto di interessi –
Informazione specifica – Indicazione graficamente evidenziata del conflitto –
Necessità. Correttezza e trasparenza degli intermediari – Tutela
dell’integrità del mercato – Violazione – Nullità del contratto. Tutela del
consumatore - Nullità delle clausole non redatte in modo chiaro e comprensibile
– Sussistenza. Errore e dolo causato da pubblicità ingannevole - Sussistenza. cortese segnalazione dell’Avv. Pierluigi Parrini Tribunale di Firenze, – Giudice relatore
Angelo Antonio Pezzuti - Sentenza del giorno 19 aprile 2005. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
la
seguente SENTENZA
nella
causa iscritta nel ruolo generale nell'anno 2004 al numero 5545, tra R. R. rappresentato
e difeso dall'avvocato Francesco Santarcangelo e BANCA
TOSCANA s.p.a. rappresentata
e difesa dall'avvocato Francesco Corsi °°°°°°°°°° Argomentazioni
e richieste di parte attrice 1. R.
R. ha chiesto l’accertamento della nullità del contratto denominato “4YOU”
concluso l’11 luglio 2001 con la società Banca Toscana. In subordine l’attore
ha chiesto l’annullamento del contratto in questione e, ancor più
gradatamente, l’accertamento della sua inefficacia. “In estremo subordine” ha
chiesto, infine, la declaratoria di inefficacia della clausola penale
contenuta nel contratto in questione. Parte attrice ha, inoltre, domandato la
condanna della società convenuta alla restituzione di quanto dalla medesima
pagato, “anche a titolo di spese”, e al risarcimento dei danni anche non
patrimoniali da essa subiti. 2. A
sostegno della domanda R. R. ha dedotto che il contratto in questione sarebbe
stato nullo perché concluso in violazione di una serie di norme imperative,
tratte sia dalla normativa di settore che dal codice civile. In particolare
ha sostenuto che la società Banca Toscana nella conclusione del contratto
denominato “4YOU”: a)
avrebbe violato gli obblighi di correttezza, diligenza e trasparenza sanciti
dagli articoli 21, primo comma, lett. a) e 23, primo comma del decreto
legislativo n° 58 del 1998 per aver, tra l’altro, presentato il contratto
come un “prodotto previdenziale” mentre il realtà era un “mutuo di scopo”; b) non
avrebbe rispettato gli obblighi informativi e non si sarebbe attenuta al
principio di adeguatezza delle operazioni sancito dal primo comma, lettera b)
dell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998 e dagli articoli 28 e 29
del regolamento della Consob n° 11522 del 1998; c)
avrebbe violato gli obblighi derivanti dal conflitto di interessi
disciplinati dall’art. 21, primo comma, lettera c), del decreto legislativo
n° 58 del 1998 e dagli articoli 27 e 32 del regolamento della Consob n° 11522
del 1998; d) non
avrebbe operato al fine di contenere i costi a carico dell’investitore come
invece previsto dall’art. 26, primo comma, lettera c) e lettera f) del
regolamento della Consob n° 11522 del 1998. 3. R.
R. ha, inoltre, dedotto che il contratto concluso l’11 luglio 2001 sarebbe in
contrasto con la normativa dettata dagli articoli 1469 bis e seguenti del
c.c. essendo esso privo del requisito della “trasparenza” e dell’”equilibrio”
sancito da tali norme. Sotto analogo profilo l’attore ha eccepito
l’inefficacia della clausola n° 8 della sezione due del contratto in quanto
celante una penale. 4.
Parte attrice ha, da ultimo, dedotto che il suo consenso sarebbe stato
carpito dalla banca convenuta con dolo, avendo la stessa rappresentato,
attraverso artifici e raggiri, un contenuto contrattuale diverso da quello
reale e che, comunque, il suo consenso era viziato da un errore essenziale
avendo egli ritenuto di concludere “un semplice investimento” mentre in
realtà perfezionava “un vero e proprio mutuo”. 5. R.
R., con la memoria depositata il 26 giugno 2004, ha anche eccepito la
violazione da parte della società convenuta del secondo comma dell’art. 47
del regolamento Consob nella parte in cui prevede che il valore degli
strumenti finanziari acquisiti in garanzia debba risultare congruo rispetto
all'importo del finanziamento concesso. Argomentazioni
e richieste di parte convenuta 6. La
società Banca Toscana ha chiesto il rigetto della domanda asserendo che la
natura del contratto era facilmente percepibile dalla lettura del medesimo,
che la stessa era stata comunque illustrata a R. R. e che, comunque,
quest’ultimo eseguendo il contratto per lungo tempo, l’aveva convalidato. In
particolare l’istituto di credito convenuto ha dedotto che il piano “4you”
era “totalmente trasparente sia per quanto attiene la componente di
passività, vista la sua struttura del tutto simile e quella di un mutuo
immobiliare, sia per la componente di attività che include titoli quotati ben
noti” e che aveva fornito “le informazioni, certamente adeguate, sulla
natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni comprese nel piano,
necessarie affinché la scelta di investimento fosse consapevole”. 7. La
società convenuta ha, quindi, precisato di aver segnalato all’attore la
situazione di conflitto di interessi, sia al punto B) che al punto C) del
contratto, e che R. R. aveva acconsentito espressamente per iscritto
all’effettuazione dell’operazione consapevole di tale situazione. La società
Banca Toscana ha, inoltre, contestato che il contratto in questione non fosse
meritevole di tutela o che fosse carente di causa e ha negato che la clausola
n° 8 nasconderebbe una penale. 8. In
caso di accoglimento della domanda attrice la società Banca Toscana ha
chiesto, in via riconvenzionale, la condanna di R. R. al pagamento della
somma di 34.309,88 euro “accreditata all’attore con valuta 31.07.01”. Le
conclusioni delle parti 9. R.
R. ha così concluso: “Voglia il Tribunale Ill.mo, contrariis reiectis e
previe tutte le provvidenze e declaratorie del caso: in via principale,
accertare e dichiarare la nullità di tutti gli atti compresi nell’operazione
denominata ‘Piano Finanziario 4YOU’, tra il Sig. R. R. e la Banca Toscana
S.p.a. dell’11/07/2001; in subordine, accertare e dichiarare l’annullamento
ex art. 1469 bis e ss c.c.; in ulteriore subordine, accertare e dichiarare
l’annullamento ex art. 1439 c.c. e/o ex art. 1428 c.c., ovvero per conflitto
di interessi; e conseguentemente – condannare la Banca Toscana s.p.a. a restituire
integralmente tutto quanto pagato, anche a titolo di spese, dal Sig. R. R. in
esecuzione del contratto (ad oggi € 12.000,00), nella somma che determinerà
in corso di causa, oltre alla rivalutazione monetaria per il maggior danno ex
art. 1224, comma 2, c.c., dalla data dei singoli pagamenti al saldo ed
interessi legali con la medesima decorrenza; ordinare, altresì, alla Banca Toscana
S.p.a. di comunicare alla Centrale Rischi Associativa gli adottandi
provvedimenti: in estremo subordine, accertare e dichiarare l’inefficacia
della clausola penale di cui all’art. 8 sez. 2^ del predetto contratto ai
sensi degli artt. 1469 bis, terzo comma, n° 6 e 1469 quater. In ogni caso –
respingere la domanda riconvenzionale in quanto infondata e inammissibile in
fatto e in diritto: - condannare la Banca Toscana S.p.A. a risarcire i danni
tutti patiti e patendi dall’attore, anche non patrimoniali, per la
stipulazione e l’esecuzione del contratto; danni da quantificarsi anche in
via equitativa ovvero in proseguo del giudizio, ai sensi dell’art. 278 del
c.p.c. previa, nel secondo caso, condanna alla provvisionale che sarà
ritenuta equa; - condannare la Banca Toscana S.p.a.alla refusione delle spese
di lite”. 10. La
società Banca Toscana ha così concluso: “Respingere tutte le domande ex
adverso proposte, in quanto destituite di fondamento in fatto ed in diritto.
Conseguentemente accertare la piena validità del contratto di cui è causa e
dichiarare il sig. R. è tenuto a restituire alla Banca Toscana s.p.a. la
somma di Euro 34.309,88, accreditata all’attore con valuta 31.7.01, oltre
interessi e rivalutazione monetaria, e, conseguentemente, condannarlo alla
restituzione a favore della Banca Toscana s.p.a. delle suddetta somma, o di
quelle maggiori o minore che saranno ritenute di giustizia. In ipotesi, in
via riconvenzionale nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale,
delle domande ex adverso proposte, accertare e dichiarare che il Signor R. è
tenuta a restituire alla Banca Toscana s.p.a. la somma di Euro 34.309,88
accreditata all’attore con valuta 31.7.01, oltre interessi e rivalutazione
monetaria, e, conseguentemente, condannarlo alla restituzione a favore della
Banca Toscana s.p.a della suddetta somma, o di quelle maggiori o minori che saranno
ritenute di giustizia. In estremo subordine nella denegata ipotesi di
riconoscimento della natura di penale della clausola di cui all’art. 8 sez. 2
del contratto e della sua eccessività, ridurla in via equitativa. In ogni
caso, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda di risarcimento
danni, diminuire l’entità del risarcimento ai sensi e per gli effetti
dell’art. 1227 del c.c. In ogni caso con vittoria di spese diritti e onorari,
oltre rimborso spese, IVA e C.A.P., come per legge.” Gli
obblighi a carico della banca: la correttezza della pubblicità 11.
Stabilisce il primo comma dell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998
che nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti
abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza”. Nel
caso in esame la società Banca Toscana non ha osservato tali canoni di
condotta. 12. La
mancanza di correttezza emerge, in primo luogo, nel modo in cui il contratto
in questione è stato pubblicizzato. Come osservato dall’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato (provvedimento n. 11792 del 6 marzo 2003), il
messaggio pubblicitario relativo al contratto denominato “4You” è idoneo a
indurre in errore gli utenti in ordine alle effettive caratteristiche del
prodotto offerto, potendo, per tale motivo, pregiudicarne il comportamento
economico 13. Il
messaggio oggetto della richiesta di intervento si sostanzia in un depliant,
composto di quattro facciate, intitolato "4 You – L'innovazione nella
previdenza". Nelle pagine centrali del depliant vengono descritte le
caratteristiche e le finalità del prodotto, con espressioni quali "4 You
ha le risposte giuste per te, perché è un piano finanziario che ti consente,
anche con piccoli versamenti mensili, di sfruttare interessanti opportunità
sui principali mercati finanziari, con prospettive di guadagno potenzialmente
illimitate", "4 You offre la possibilità di selezionare
l'investimento maggiormente in linea con la tua propensione al rischio"
e "La particolare struttura del prodotto, anche in funzione del fondo prescelto,
consente di beneficiare dei vantaggi tipici di una Asset Allocation altamente
professionale: diversificazione, contenimento dei rischi, ecc.". 14.
Tale prodotto viene prospettato nel messaggio in esame come un prodotto di
investimento che consente, senza disporre di elevate dotazioni di capitale,
di accedere alle opportunità offerte dai mercati finanziari e beneficiare dei
vantaggi offerti dalla diversificazione e dalla possibilità di selezionare
gli investimenti in funzione della propria propensione al rischio. 15.
Per i suoi contenuti, il destinatario del messaggio è portato ad immaginare
che i piccoli versamenti mensili cui il messaggio fa riferimento vengano
impiegati per far fronte all'investimento con modalità analoghe a quelle
previste nei piani di accumulo di capitale dei fondi comuni di investimento. 16.
Nel depliant non si ravvisano elementi che informino correttamente il
destinatario del messaggio della necessità di sottoscrivere un contratto di
finanziamento per accedere al prodotto. Non rileva in tal senso la
definizione di "piano finanziario" data nel messaggio al prodotto
"4 You", data la generalità di tale espressione e non la idoneità
della stessa ad evidenziare la componente di finanziamento del prodotto. 17.
Alla luce delle considerazioni esposte, il consumatore può subire un indebito
condizionamento nel proprio processo di scelta rivolgendosi all'operatore
pubblicitario nell'aspettativa di effettuare un investimento, senza la
consapevolezza di dover al contempo sottoscrivere anche un contratto di
finanziamento. 18. Le
caratteristiche di tale forma di pubblicità induce a ritenere che la società
convenuta non si è comportata con correttezza nella prestazione dei servizi
di investimento nei confronti dei ricorrenti avendo sottoposto ai medesimi la
forma di pubblicità ingannevole sopra evidenziata. L’assenza
di trasparenza 19. La
banca è tenuta, nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, a
comportarsi con “trasparenza”. La trasparenza si specifica come qualità del
documento contrattuale che deve essere idoneo a porre l’utente in condizione
di trarre dalla sua semplice consultazione gli elementi necessari per
esprimere un consenso consapevole e, quindi, assumere una scelta negoziale
responsabile 20.
L’imposizione di tale obbligo a carico dell’intermediario significa, in primo
luogo, che i moduli presentati ai clienti bancari per la sottoscrizione
devono essere redatti con chiarezza, al fine di consentire agli stessi una
precisa e immediata rilevazione della portata e dei rischi dell’operazione.
La regola della trasparenza dispiega i suoi effetti, non solo sul piano contenutistico,
ma anche sulle modalità di comunicazione, che devono garantire chiarezza e
comprensibilità ed essere adeguate alle tecniche di contatto utilizzate con
la clientela. 21. Il
semplice esame del testo contrattuale evidenzia, al contrario, l’oscurità, la
scarsa comprensibilità e la non chiarezza della disciplina pattizia. Il
contratto non si presenta, al primo impatto visivo, come tale, ma solo una
come “proposta” proveniente dal cliente di “adesione” a un piano finanziario.
Da ciò emerge una realtà distorta di quanto effettivamente accaduto. Infatti,
implicitamente, il contratto attesta che ciascuno dei soggetti
sottoscrittori, si sia presentato presso la banca e che, avendo ben a mente
quando attestato nel documento e manifestando, quindi, anche approfondito
livello culturale e conoscenza degli strumenti finanziari, abbia di sua
iniziativa proposto alla banca l’adesione al piano. 22.
Sempre dal primo impatto visivo si rileva che il contratto è composto da un
testo di otto pagine scritto in caratteri molto minuti. I paragrafi e le
clausole non presentano un titolo o una rubrica, ma semplicemente una
successione di lettere o di numeri. 23.
Esso, inoltre, già dal primo esame presenta degli elementi fortemente
contraddittori. Nella prima pagina del contratto risulta in bianco e non
spuntata la parte relativa alla dichiarazione del cliente di avere ricevuto
le informazioni necessarie per la conoscenza del piano di investimento e di
aver fornito alla banca le notizie utili per consentire alla stessa di valutare
l’adeguatezza per cliente dell’operazione è rimasta in bianco. La mancata
spuntatura delle proposizioni induce a ritenere che il cliente non sia stato
informato di nulla. Tuttavia nel prosieguo del testo R. R., in caratteri più
minuti, dichiara di aver ricevuto “adeguate informazioni sulla natura, sulle
caratteristiche, sui rischi e sulle implicazioni dei servizi” (vedi art. 4
della parte normativa del contratto). 24. Il
vero e proprio testo contrattuale è diviso in due parti. Esso, dopo una
pagina introduttiva, inizia con una lunga premessa di oltre due pagine e
mezzo che, senza alcuna evidenziazione grafica, descrive la natura del
contratto e spiega la sua disciplina in un succedersi di paragrafi denominati
solo A), B), C) e D). Benché tale
parte del documento costituisca solo una premessa il primo articolato del
contratto chiarisce che fa “parte integrante e sostanziale” dell’accordo. 25. La
seconda parte del testo contrattuale è quella normativa. Essa, benché –
almeno in teoria – sia di maggiore importanza, è al contrario scritta in un
carattere ancora più munito e quasi illeggibile se non avvicinandosi molto al
documento. Tale testo di circa quattro pagine è diviso in più sezioni
evidenziate sempre in caratteri estremamente minuti con numerazione degli
articoli che ricomincia da capo in ogni sezione, rendendo più complesso anche
l’individuazione delle clausole oggetto dei richiami e in particolare della
sottoscrizione separata. 26.
Alcune clausole, come la clausola n° 8, non sono nemmeno comprensibili. Per
calcolare quanto il cliente è tenuto a pagare in caso di recesso dal
contratto occorre fare dei calcoli estremamente complessi basati su una serie
di variabili. La determinazione di tale somma in tale maniera non trova
alcuna giustificazione. L’istituto bancario avrebbe potuto senza alcuna
difficoltà ancorare il recesso dal contratto al pagamento di una somma già
determinata o comunque facilmente determinabile. I caratteri estremamente
minuti non consentono assolutamente di comprendere l’equivalenza tra i
simboli adottati e la descrizione contenuta in calce alla pagina. 27.
Tutte le violazioni agli obblighi di trasparenza imposti dalla legge assumono
ulteriore rilievo e maggiore importanza in riferimento alla situazione
concreta di conflitto di interessi in cui si è trovata ad agire la banca
convenuta. L’art. 21 del del decreto legislativo n° 58 del 1998 impone agli
istituti di credito non solo di “ridurre al minimo il conflitto di
interessi”, ma anche di assicurare comunque ai clienti “trasparenza” nella
situazioni di conflitto di interessi. Il
conflitto di interessi 28.
Nel caso in esame non risulta che la società Banca Toscana abbia fornito a R.
R. tutte le informazioni relative al conflitto di interessi chiarendo al
cliente in che senso e in quale modo potesse emergere tale situazione. Non ha
la banca convenuta illustrato all’attore di essere spinta nell’acquisizione
degli ordini da un interesse diverso e anche in contrasto con quello
dell’utente. 29. Va
sottolineato che l’obbligo di informazione è diretto a soddisfare un’esigenza
di riequilibrio della cosiddetta “asimmetria informativa” che non trova
adempimento in una mera indicazione formale di indicazione dell’esistenza di
un conflitto di interesse. La società Banca Toscana avrebbe dovuto informare
specificamente il R. che stava per acquistare, tramite un finanziamento, dei
titoli nei confronti dei quali lo stesso istituto di credito vantava un interesse
economico alla collocazione. 30.
Nell’ottica dei contratti bancari e in genere dei contratti di massa occorre
assumere il concetto di “informativa” al rilievo giuridico che, una volta,
era assegnato a quello della “trattativa”. Così come la libertà di trattativa
è stata ritenuta un concetto fondamentale nella formazione del consenso (al
punto di prevedere una compiuta ed esauriente disciplina dei vizi del volere)
così ora bisogna garantire la completa e specifica informazione del contraente,
attraverso l’estensione dei doveri generali previsti nel codice e
l’elaborazione ed estensione degli obblighi specifici previsti nella
legislazione speciale. 31. Se
le modalità di contrattazione hanno portato a un depotenziamento della
trattativa, il contratto diventa esso stesso strumento e veicolo di
informazione e, in tale ottica, va valutata la sua liceità, arrivando a
configurare una “contrattualizzazione” delle informazioni precontrattuali,
che può spingersi fino a configurare un onere a carico di conformità dell’oggetto del negozio alle
“dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte …
nella pubblicità” (si legga l’art. 1519 ter c.c.). 32.
L’art. 27 del Regolamento della Consob n° 11522 del 1998 dispone che nel caso
in cui l’intermediario utilizzi dei formulari o moduli essi debbano recare
“l’indicazione, graficamente evidenziata, che l’operazione è in conflitto di
interessi”. Nel contratto in esame l’evidenziazione grafica del conflitto di
interessi manca del tutto. Si fa riferimento a tale situazione nel capo B) e
nel capo C) della narrativa senza alcun carattere speciale, più grande,
sottolineato o corsivo. Parimenti si fa menzione del conflitto di interessi
nell’ultima pagina sempre senza alcuna evidenziazione grafica. La
nullità del contratto 33. Il
principale scopo della regolamentazione nel campo dell’intermediazione
finanziaria è di assicurare l’affidabilità delle informazioni fornite al
cliente, garantendo la sostanzialità e l’accuratezza dei consigli
all’investimento da questi ricevuti. I sistemi regolamentati si preoccupano
di mitigare lo svantaggio informativo sopportato da investitori non sofisticati
nella fruizione dei servizi prestati dagli intermediari finanziari.
L’acquirente di servizi finanziari confida implicitamente che i soggetti
sottoposti a vigilanza prudenziale stiano operando correttamente e
professionalmente, cioè agiscano sulla base di un’expertise e di informazioni
che a questi manca e non si avvantaggino di tale condizione. Le previsioni
incentrate sulle clausole generali fanno sorgere alcune questioni. Innanzitutto
i criteri di diligenza e correttezza su cui è incentrato il decreto
legislativo richiamato evocano categorie civilistiche (cioè richiamano,
rispettivamente, gli artt. 1176 e 1175). 34.
Nella vigenza della legge n° 1 del 1991, parte della dottrina aveva
attribuito a questi due canoni relativi alla disciplina di settore un
carattere ridondante o, addirittura, meramente ripetitivo delle disposizioni
codicistiche. Senonchè gli interventi del legislatore successivi al
recepimento della direttiva 93/22/Cee concorrono ad attribuire autonoma e
specifica rilevanza alla previsione contenuta nell’art. 21 del decreto
legislativo n° 58 del 1998 35.
Infatti, se nel contesto della legge del 1991 gli obblighi di diligenza e
correttezza risultavano espressamente finalizzati alla "cura
dell’interesse del cliente", con l’art. l’art. 21, tali obblighi sono
imposti "nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati
". 36. Ne
consegue che correttezza e diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di
investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme
codicistiche, "operando non soltanto nel quadro di un rapporto
obbligatorio con l’investitore per la tutela del soddisfacimento del suo
interesse, ma anche più in generale (e in via di principio) in relazione allo
svolgimento dell’attività economica come canone di condotta volto a
realizzare una leale competizione e a garantire l’integrità del
mercato". 37.
Pertanto, nel contesto del decreto legislativo in esame diligenza e
correttezza sono canoni di condotta riconducibili alle pratiche del commercio
e agli usi imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non possono mai
prescindere dall’esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante tra due
parti definite e precisamente individuate. Tutto ciò rende evidente
l’esistenza, nella materia dell’intermediazione finanziaria, di interessi
anche di carattere generale che rendono inderogabili le regole di
comportamento. 38. La
normativa richiamata è quindi posta a tutela dell’ordine pubblico economico
e, dunque, si sostanzia in norme imperative, la cui violazione impone la
reazione dell’ordinamento attraverso il rimedio della nullità del contratto,
anche a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte del
legislatore ordinario. 39.
Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7
marzo 2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme
imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante
ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in
quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio
generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla
violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di
nullità”. 40.
Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle
regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato
nullo, perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari
che è esigenza di ordine pubblico. 41. I
principi di condotta imposti a carico degli intermediari finanziaria dalla
legge speciale, imprimono ai comportamenti dovuti una logica che non può
essere letta riduttivamente, nel quadro della disciplina del mandato e,
quindi, nell’ottica di un semplice inadempimento contrattuale. 42.
Infatti se a questa figura giuridica si può per taluni aspetti riferirsi,
questo deve essere fatto tenendo presenti quei contenuti normativi che,
connotandola attribuiscono alla fattispecie elementi differenziatori
individuati nella complessità di obblighi posti a carico dell'intermediario. 43. La
prospettiva da cui muove la disciplina del testo unico delle disposizioni in
materia di intermediazione finanziaria e nella quale sono confluite regole
già vigenti e regole di nuove coniazione, riguarda, in generale, la
regolamentazione del mercato finanziario con particolare attenzione alla
tutela degli interessi pubblici sottesi alle regole. La protezione offerta
agli investitori è considerata solo di riflesso. 44. In
conclusione l’obbligo di correttezza e quello di trasparenza non hanno solo
una dimensione “protettiva” con specifico riferimento alla formazione della
volontà e del convincimento, ma assurgono a un ruolo attivo di conformazione
del rapporto, spostandosi così nella definizione di un modello ottimale ed
efficiente di scambio di mercato. 45. Ne
consegue, pertanto, che il comportamento dell’istituto di credito non va
valutato sotto il profilo personale del cliente ma in generale secondo un
parametro di tutela garantito dal legislatore. In tale ottica il contratto in
esame deve essere dichiarato nullo. L’inefficacia
sulla base della normativa consumeristica 46.
Peraltro le clausole in questione, ove ritenute valide, sarebbero comunque
inefficaci alla luce del disposto di cui all’art. 1469 bis n. 18 c.c.
traducendosi, di fatto, se non accompagnate dalla dimostrazione di
un’effettiva e completa informazione, in una limitazione per la difesa del
consumatore e di responsabilità per il professionista. 47.
Esse, inoltre, in quanto predisposte e non redatte “in modo chiaro e
comprensibile” sarebbero comunque inefficaci nei confronti dell’attore
consumatore ai sensi di quanto disposto dal primo comma dell’art. 1419 quater
del c.c. 48.
Ancora, a ulteriore dimostrazione dell’assenza di correttezza e di
trasparenza da parte della banca convenuta, occorre rilevare che la facoltà
dell’istituto di credito di “rinunciare al mandato ricevuto” per ogni “fatto
o circostanza che dovesse rendere eccessivamente oneroso l’adempimento del
mandato rispetto al momento del suo conferimento” risulta essere stata
prevista in violazione delle disposizioni dettate dagli art. 1469 bis n° 5 e
n° 7, senza contare che la mancata adozione di una forma chiara e
comprensibile consentirebbe anche un’indagine in ordine all’equilibro
sostanziale del contratto. Conclusioni
e ulteriori domande 49. In
ogni caso, anche qualora non si volessero condividere le argomentazioni sopra
esposte, dovrebbe ritenersi che il contratto in esame sia annullabile per
errore o dolo. La pubblicità ingannevole e l’assenza di trasparenza nel
comportamento della banca hanno certamente artato la volontà contrattuale
dell’attore inducendolo alla sottoscrizione del contratto. Né al contrario
risulta che l’istituto di credito abbia illustrato a R. R. le caratteristiche
del prodotto finanziario venduto. La prova per testimoni articolata dalla
banca sul punto, come di seguito si esporrà, non è ammissibile. 50.
Tutto ciò premesso va dichiarata l’invalidità del contratto definito come
“Proposta di adesione al piano finanziario denominato ‘4You’” concluso tra R.
R. e la società Banca Toscana dell’11 luglio 2001 e condanna la società
convenuta alla restituzione della somma, pari a 12.000 euro, utilizzata per
l’acquisto dei titoli oggetto del contratto, oltre agli interessi, dalla data
dei singoli pagamenti effettuati. Nell'ipotesi il comportamento di non
correttezza e di non trasparenza della banca porta a escludere l’esistenza
della buona fede. 51.
Con l'entrata in vigore della l. 26 novembre 1990 n. 353 il saggio di interessi
legali deve ritenersi determinato secondo le oscillazioni dell’inflazione.
Sono pertanto venuti meno i presupposti
posti a base del risarcimento del maggior danno derivante dal deprezzamento
della moneta e della cumulabilità con gli interessi. La norma di cui al primo
comma dell'art. 1224 c.c. ha recuperato l'originaria funzione di assicurare
un risarcimento minimo e forfetario, indipendentemente da qualsiasi prova di
danno, con la conseguenza che non sussiste più spazio al riconoscimento di
altri danni forfetariamente calcolati, legati al tasso d'inflazione, ferma
restando, per il creditore, la possibilità di chiedere e dimostrare il
maggior danno. 52. Il
maggior danno da svalutazione monetaria va provato e, pur essendo vero che,
in difetto di prove specifiche, soccorre il potere del giudice di far ricorso
a criteri presuntivi in ordine alla possibilità d'impiego del danaro,
coerenti con la situazione personale e professionale del creditore, non si
può prescindere dall'assolvimento, da parte del creditore stesso, quanto meno
di un onere di allegazione che consenta al giudice di verificare se, tenuto
conto di dette qualità personali e professionali, il danno richiesto possa
essersi verosimilmente prodotto. 53. Il
creditore non può, infatti, ritenersi esonerato dall'allegazione e prova,
ancorché nell'ambito della categoria di appartenenza, degli elementi in forza
dei quali il danno ulteriore può essere quantificato, atteso che, con
particolare riguardo alla molteplicità delle categorie predette, il ricorso
ad elementi presuntivi, o a fatti di comune esperienza non può certo tradursi
automaticamente in parametri fissi comunque applicabili e deve ritenersi
consentito soltanto in stretta correlazione con le qualità e le condizioni
della categoria cui appartiene il creditore, e che esclusivamente alla luce
di tali dati personalizzati, che l'interessato ha l'onere di fornire,
sussistono i presupposti per una valutazione, secondo criteri di probabilità
e normalità, delle modalità di utilizzazione del denaro e, quindi, degli
effetti, nel caso concreto, della sua ritardata disponibilità. 54.
Nel caso in esame, pertanto, non avendo R. R. in alcun modo dedotto e provato
il maggior danno conseguente alla mancata restituzione della somma dovuta, la
domanda di risarcimento va rigettata 55. Le
ulteriori domande proposte da parte attrice (“ordinare, altresì, alla Banca
Toscana S.p.a. di comunicare alla Centrale Rischi Associativa gli adottandi
provvedimenti: condannare la Banca Toscana S.p.A. a risarcire i danni tutti patiti
e patendi dall’attore, anche non patrimoniali, per la stipulazione e
l’esecuzione del contratto”) non possono essere accolte non avendo R. R.
dimostrato di avere subito, in seguito alla conclusione del contratto, un
danno ulteriore e diverso da quello conseguente all’esborso di denaro. 56. La
società Banca Toscana ha chiesto “In ipotesi, in via riconvenzionale nella
denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande ex adverso
proposte, accertare e dichiarare che il Signor R. è tenuto a restituire alla
Banca Toscana s.p.a. la somma di Euro 34.309,88 accreditata all’attore con
valuta 31.7.01, oltre interessi e rivalutazione monetaria, e,
conseguentemente, condannarlo alla restituzione a favore della Banca Toscana
s.p.a della suddetta somma, o di quelle maggiori o minori che saranno
ritenute di giustizia”. 57. La
domanda in questione va rigettata. La società Banca Toscana ha ceduto alla
società MPS Assest Securitisiation “tutti i crediti (per capitale, interessi,
anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant’altro)
derivanti da contratti di mutuo erogati dalla Banca 121 S.p.a. nell’ambito
del piano finanziario ‘4You’” come risulta dalla notifica di cessione dei
crediti pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 1 giugno 2002 in virtù di
quanto disposto dalla legge n° 130 del 30 aprile 1999. Ne consegue, quindi,
che la società convenuta non è più la titolare del credito vantato in via
riconvenzionale né risulta avere agito in giudizio in nome di terzi. Le richieste
istruttorie: inammissibilità e irrilevanza 58. R. R. ha chiesto: a)
l’emissione di un ordine di esibizione a carico della banca convenuta
relativo al “documento generale sui rischi finanziari afferente il piano
4YOU; 2) ordine, in data 16/06/1999, di adesione all’offerta pubblica di
vendita delle azioni MPS; 3) registro dei reclami, obbligatorio ex art. 59
Reg. Consob 11522/98, relativo ai piani finanziari 4YOU”; b)
l’ammissione della prova per interrogatorio formale del legale rappresentante
della società Banca Toscana sui capitoli n° 1, 3, 4, 6 e 7 dell’atto di
citazione. 59. La
società Banca Toscana ha chiesto l’ammissione della prova per testimoni sui
capitoli riportati nella nota di precisazione delle conclusioni. 60.
Ritiene il Tribunale che non sussista alcuna necessità di procedere
all’ammissione dei mezzi istruttori, su cui peraltro le parti non hanno
nemmeno insistito nelle comparse conclusionali, dovendo la causa essere
decisa sulla base dei profili preliminari sopra evidenziati. Gli unici
profili di fatto controversi, relativi ai precedenti investimenti effettuati
da R. R. e alle modalità specifiche con le quali l’attore è stato informato
in ordine al rischio dell’operazione, su cui si sono appuntate le richieste
probatorie della banca convenuta, sono infatti [assorbiti ndr] dalla
preliminare indagine in ordine alla trasparenza e correttezza dell’operato
della banca. 61. In
ogni caso va rilevato che la prova per testimoni, così come articolata dalla
società convenuta, è anche inammissibile. La
necessità di specificare i fatti, imposta dall'art. 244 c.p.c. sui quali i
testimoni sono chiamati a deporre può ritenersi soddisfatta solo ove, ancorché
non precisati tutti i loro minuti dettagli, i fatti stessi siano esposti nei
loro elementi essenziali e siano indicate le circostanze basilari che
consentano al giudice di controllare l'influenza e la pertinenza della prova
offerta e per mettere la parte, contro la quale la prova è diretta, in grado di formulare un'adeguata
prova contraria (Cass., 11 ottobre 1989, n. 4056; 15 aprile 1987, n. 3728; 30
maggio 1983, n. 3716). Nel caso in esame la prova di cui la società Banca
Toscana chiede l’ammissione, con particolare riferimento ai capitoli di prova
n° 8, 9, 10, 11 e 12, è, al contrario, articolata in modo tale da non
chiarire le modalità essenziali di tempo, di luogo e di svolgimento dei
fatti dedotti. 62. Va, in particolare, evidenziato che la corretta
informazione di R. R. in ordine alla natura e alla caratteristica del piano
finanziario costituisce un momento saliente nell’ambito della vicenda
contrattuale intercorsa tra le parti ed è stato oggetto di specifica e
ripetuta contestazione da parte dell’attore. 63. L'indagine sulla specificità va condotta, non
soltanto alla stregua della letterale formulazione dei capitoli articolati
dalla parte istante, ma ponendo altresì il loro contenuto in relazione agli
altri atti di causa ed alle deduzioni del contendenti (Cass. 3 ottobre 1995,
n° 10371) e, proprio in tale ottica, la prova di cui la società Banca Toscana
ha chiesto l’ammissione mostra i suoi limiti. Le
spese del giudizio 64. In
applicazione del principio stabilito dall'art. 91 c.p.c. la società Banca
Toscana va condannata anche al rimborso delle spese processuali che, tenuto
conto della natura e del valore della controversia, dell'importanza e del
numero delle questioni trattate e all'attività svolta dal difensore innanzi
al giudice, si liquidano in complessivi 10.692,35 euro, oltre all’i.v.a. e al
c.p.a., di cui euro 2.668,00 per diritti ed euro 6.297,50 per onorario ed
euro 1.120,69 quale rimborso forfetario sulle spese generali. per
questi motivi Il
Tribunale, definitivamente decidendo, dichiara l’invalidità del contratto
definito come “Proposta di adesione al piano finanziario denominato ‘4You’”
concluso tra R. R. e la società Banca Toscana dell’11 luglio 2001 e condanna
la società convenuta alla restituzione della somma, pari a 12.000 euro,
utilizzata per l’acquisto dei titoli oggetto del contratto, oltre agli
interessi, nella sola misura legale, dalla data dei singoli pagamenti al
saldo ed al rimborso delle spese processuali, liquidate in complessivi
10.692,35 euro, oltre all’i.v.a. e al c.p.a. Così deciso il 19 aprile 2005
nella camera di consiglio della III sezione civile del Tribunale di Firenze,
su relazione del giudice Angelo Antonio Pezzuti. Il giudice relatore Il
Presidente |