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Doveri informativi dell’intermediario, natura e contenuto Doveri informativi
dell’intermediario, natura e contenuto, rating Sollecitazione
al pubblico risparmio Tribunale di Trani –Pres. V. Savino, Rel. G.
La bianca - 7 giugno 2005. Cortese segnalazione dell’Avv. Adriano Logi Obbligazioni Cirio –
Assenza di prospetto informativo e di rating - Cessione a risparmiatori
retail – Negoziazione in conto proprio – Ammissibilità. Le euro-obbligazioni Cirio,
una volta emesse sull’euro mercato, sono state assunte “a fermo” da alcune
banche e da queste successivamente vendute ad investitori istituzionali e
successivamente ad altri soggetti nell’ambito di una attività di negoziazione
per conto proprio che consente la cessione a risparmiatori privati anche di
obbligazioni prive di prospetto informativo e di rating, diversamente da
quanto si verifica nell’ipotesi di sollecitazione all’investimento. Negoziazione di obbligazioni
Cirio - Adeguatezza dell’operazione – Prova dell’informazione dovuta a’sensi
dell’art. 29 reg. Consob mediante dicitura sull’ordine medesimo – Idoneità. Si deve escludere che
l’attività di informazione imposta all’intermediario dall’art. 29 reg. Consob
debba necessariamente concretizzarsi in un documento compilato dal cliente
stesso. (Nella specie si è ritenuto che la banca avesse fornito tale
informazione sulla base della dicitura riportata sullo stesso ordine di
acquisto ove si dava atto che il cliente era stato esaustivamente informato
sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni dell’operazione riportata
nell’ordine medesimo e di averne chiesto l’esecuzione nella più completa
autonomia) Negoziazione di
obbligazioni Cirio avvenuta nel novembre del 2001 – Rischiosità
dell’investimento – Insussistenza. Nel novembre del 2001 non vi
erano elementi di giudizio per considerare che l’operazione di acquisto di
obbligazioni Cirio H. 01. 04 ced 6% fosse altamente rischiosa e quindi inadeguata,
in senso oggettivo, ad un profilo con propensione al rischio minima o ridotta
ed obiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale, posto
che, dalle informazioni reperibili sul mercato a quell’epoca, non poteva in
alcun modo evincersi la rischiosità dell’investimento né altrimenti
prevedersi il default di detti titoli. Negoziazione di
strumenti finanziari in contropartita diretta – Conflitto di interessi –
Ordine conferito spontaneamente dal cliente - Esclusione. Non vi è conflitto di interessi nell’ipotesi
di negoziazione di titoli in contropartita diretta con il cliente, ove la
compravendita si sia perfezionata sulla base di un ordine di acquisto dello
strumento finanziario conferito espressamente e spontaneamente dal cliente.
Il conflitto sarebbe astrattamente ipotizzabile solo ove l’acquisto si sia
perfezionato su sollecitazione dell’intermediario e nel caso in cui si provi
che l’intermediario perseguiva scopi ulteriori e diversi rispetto alla
realizzazione dell’interesse del cliente. Svolgimento del Processo - Con
atto di citazione notificato in data 22.07.2004, G. Bianchi, premesso: - di
aver acquistato, nel mese di novembre del 2001, delle obbligazioni “Cirio H.
01. 04, ced. 6,25%”, per un ammontare complessivo di € 25.000; - di
essersi determinato all’acquisto esclusivamente a seguito di sollecitazione
da parte dell’istituto proponente, che, per il tramite dei propri funzionari,
aveva valorizzato nel prefato titolo la più valida e remunerativa alternativa
ai titoli di Stato, cui era aduso fare riferimento; - che
l’investimento in parola era stato prefigurato come privo di rischio, a
capitale garantito, e senza il minimo accenno al fatto che si trattava invece
di uno strumento finanziario privo di “rating” o di prospetto informativo; - che, a
mezzo delle comunicazioni dei mass-media, aveva appreso del “default” dei titoli
in parola, per cui, con reclamo datato 18 ottobre 2003 (ex art. 59 del
regolamento Consob n. 11522/98), aveva contestato all’istituto di credito la
responsabilità per inesatte informazioni circa la natura dell’investimento
realizzato, con l’abuso del basso livello di specifica competenze negli
strumenti finanziari acquistati (Skill); - che
dopo aver chiesto all’istituto finanziario il talloncino attestante, il
rilascio del documento sui rischi generali dell’investimento, la scheda
profilo cliente degli investitori, il contratto di negoziazione e
sottoiscrizione di ordini su strumenti finanziari conforme alla direttiva
Eurosim, il contratto di norme di deposito dei titoli a custodia ed
amministrazione prescritti a pena di nullità del Testo Unico della Finanza e
dai correlati disposti del Regolamento Consob di Attuazione, aveva altresì
contestato all’istituto di credito la “inadeguatezza” dell’operazione
conclusa, per “dimensione, oggetto, tipologia e frequenza”, ai sensi
dell’art. 29 del regolamento Consob citato; - che il
reclamo era rimasto inascoltato dalla Banca, per cui si profilava la
necessità di azione giudiziaria; - che
l’inadeguatezza del contratto concluso emergeva e dal rifiuto del Bianchi di
fornire informazioni all’istituto proponente e dalla alla circostanza che sui
menzionati titoli era stata allocata la totalità (e precisamente il 97, 5%)
dei suoi risparmi, in spregio al disposto del regolamento Consob, che avrebbe
invece imposto alla banca di verificare il profilo e l’esperienza del
cliente, onde poter valutare l’adeguatezza dell’investimento; - che
risultava violato l’obbligo di correttezza e trasparenza sancito dall’art.
21, comma1, lett. A) del testo unico della finanza, posto che lo strumento
finanziario era stato presentato come un prodotto dal rendimento elevato,
senza alcun rischio correlato, ben adatto ai risparmiatori prudenti ed
avvezzi ai titoli di Stato; - che
risultavano violati i doveri informativi previsti dall’art. 21, comma 1,
lett. B) del testo unico della finanza, stanti le inesatte informazioni in
ordine ai prodotto venduto; - che
risultava violato l’obbligo di diligenza (gravante su professionista
qualificato dalla professionalità finanziaria), dal momento che la Banca
Monte dei Paschi di Siena non aveva
operato al fine di ottenere dal servizio “il miglior risultato possibile”
(c.d. best execution) come invece imponeva il Regolamento Consob, all’art.
26, comma 1, lett. F), né l’operazione era stata eseguita alle migliori
condizioni possibili, con riferimento al momento, alla natura e alle
dimensioni delle operazioni stesse (Reg. Consob art. 32, comma terzo); - che
risultava violato pure l’obbligo relativo al conflitto di interessi sancito
dall’art. 27 del regolamento Consob 11522/98; - che lo
strumento finanziario acquistato risultava infine: 1. privo
di un prospetto informativo, e ciò in violazione degli obblighi di
indicazione completa, puntuale e costante dei contenuti del contratto e della
modalità di svolgimento del servizio. 2. privo
di rating 3. collocato
in violazione della “Circular Offering”, che imponeva la collocazione esclusivamente
ad investitori istituzionali; - che,
inoltre era evidente nel concreto la violazione, da parte dell’istituto proponente,
del principio della buona fede precontrattuale nella fase delle trattative
sancito dall’art. 1337 del cod. civ., nonché dell’art. 1375 del cod. civ.
(buona fede dell’esecuzione del contratto), posto che il dipendente
dell’istituto di credito avrebbe dovuto loro dare un informativo completa
circa la natura, le caratteristiche, i rischi specifici del prodotto, la sussistenza
di una situazione di conflitto di interessi;ù - che,
dunque, il contratto era nullo non solo per la violazione delle norme imperative
summenzionate, ma era altresì annullabile per vizio del consenso e violazione
degli articoli 1427, 1428, 1429, 1431, 1439, del codice civile; - che,
peraltro, esso istante aveva acquistato uno strumento finanziario nella
qualità di consumatore, e pertanto era altresì applicabile la disciplina
prevista dagli artt. 1469 bis e ss cod. Civ; - che,
in ordine tale ultima normativa, doveva rimarcarsi che le clausole del
contratto sottoscritto non erano né chiare né comprensibili, per cui doveva
dichiararsi l’abusività delle clausole contrattuali e la relativa
inefficacia; - che, a
causa di tale investimento, ne era derivata una lesione della sua integrità
psicofisica, come asseverato da una relazione medico legale che si produceva,
nella quale si evidenziava la sussistenza di un danno biologico apprezzabile
in sette punti percentuali ed avente nesso causale rispetto ai fatti per cui
il processo; tutto
ciò premesso, fallito l’investimento e compromesso non solo la possibilità di
percepire gli interessi ma, addirittura, di recuperare il capitale investito,
conveniva dinanzi all’intestato tribunale Banca Monte dei Paschi di Siena
onde sentire: 1)
In via principale, dichiarare la nullità del
contratto di acquisto dell’obbligazione “Cirio H. 01.04., per la violazione
delle norme imperative di cui al
testo unico della finanza; 2)
in via gradata, dichiarare l’annullamento del
contratto, ex artt. 1439 e/o 1428 del cod. civ; 3)
in ulteriore subordine, dichiarare l’inefficacia
ex artt. 1469-bis e seguenti del codice civile; 4)
dichiarare la retrocessione di ogni somma
conferita per l’operazione in parola, oltre interessi e rivalutazione dal
giorno d’acquisto; 5)
condannare la banca convenuta al risarcimento del
danno biologico, morale ed assistenziale rivenienti dalla evidenziata culpa
in contraendo e nell’esecuzione del contratto, da quantificarsi in via
equitativa, con vittoria delle spese di lite. Si
costituiva la Banca Monte dei Paschi di Siena, la quale deduceva l’assoluta
infondatezza delle avverse argomentazioni, osservando:
a)
che, l’attore, nel momento in cui chiese di
fruire del servizio di intermediazione della Banca, si rifiutò di fornire
informazioni sulla sua esperienza finanziaria, sulla propensione al rischio,
sulla situazione finanziaria, sui suoi obiettivi di investimento;
b)
che fu chiaramente avvertito dei rischi connessi
ai prestiti obbligazionari in generale, ed a quelli relativi ai titoli
prescelti in particolare;
c)
che, ciò non pertanto, l’attore confermò la
scelta e conferì l’ordine di negoziazione per iscritto, riconoscendo
espressamente di essere stato esaustivamente informato sulla natura, sui
rischi e sulle implicazione dell’operazione riportata, e di averne richiesto
l’esecuzione nella più completa consapevolezza, come da documentazione
allegata;
d)
che, invero, lo stesso attore, fu consigliato
dalla fidanzata e dalla madre di questa (che aveva operato la medesima scelta
ed in quello stesso giorno acquistò una seconda tranche di obbligazioni Cirio
H. 01.04), ad effettuare l’investimento;
e)
che essa convenuta si premurò di indagare la
finalità di investimento e la propensione al rischio degli attori, come
documentato dal rifiuto del Bianchi di fornire informazioni;
f)
che l’operazione non fu conclusa in conflitto di
interessi perché furono venduti titoli che erano nella esclusiva proprietà di
essa convenuta;
g)
che invero l’operazione fu conclusa fuori
mercato, con la Banca nella posizione di venditrice;
h)
che la banca non aveva alcuna operazione in corso
con il gruppo Cirio, né operava come collocatrice delle operazioni emesse da
tale gruppo, per cui l’asserita violazione della norma relativa al
conflitto di interesse non aveva
alcun fondamento;
i)
che, in ordine alla circostanza del collocamento
delle obbligazioni citate presso investitori professionali o istituzionali,
andava rimarcato che la circolare in offerta (Circular offering)
dell’emittente, riservando il collocamento iniziale delle obbligazioni ad
investitori istituzionali e vincolando esclusivamente il comportamento del
primo sottoscrittore-collocatore, non vietava assolutamente ed in alcun modo
l’ulteriore circolazione dei titoli a trattativa o negoziazione privata;
j)
che, in quanto alla asserita nullità dei
contratti per mancanza di prospetto informativo o di rating, occorreva
evidenziare che, nel caso di specie, non si era presenza di una
“sollecitazione al pubblico risparmio” ai sensi degli artt. 94 e ss. del
testo unico della finanza, bensì di un’attività di negoziazione a trattativa
privata e per conto individuale, per la quale non era prevista la necessità
di prospetto informativo o di rating;
k)
che, in ordine alla presunta violazione degli
obblighi di informazione, correttezza, trasparenza e diligenza, andava
evidenziato che, sino al pubblicato default del gruppo Cirio, la stampa
specializzata aveva escluso la possibilità dell’insolvenza, e nessun allarme
fu sollevato dalle autorità di vigilanza (Consob e Banca d’Italia) a ciò
preposte;
l)
che vi era dunque l’impossibilità di prevedere il
default all’epoca della sottoscrizione dei citati titoli obbligazionari;
m)
che, in quanto all’inadeguatezza
dell’investimento, era sufficiente sottolineare che l’ordine di acquisto
venne impartito per iscritto, che il dipendente della Banca informò
esaustivamente i clienti dei rischi dell’operazione valutando i profili di
adeguatezza nonostante il rifiuto di fornire informazioni;
n)
che infondata era altresì l’annullabilità del
contratto per vizio del consenso, posto che il consenso maturò in piena
consapevolezza ed autonomia, non fu provocato da alcun errore, non tantomeno
carpito con dolo;
o)
che, in ordine all’invocato dovere di “clare
loqui”, sancito dalla normativa posta a tutela dei consumatori, non poteva
sottacersi l’assoluta genericità delle contestazioni; tanto premesso, richiedeva il
rigetto della domanda di parte attrice. La causa veniva istruita con un ordine di
esibizione dei documenti richiesti dall’attore, con i rigetto della richiesta
di consulenza tecnica e medico legale (perché aventi natura meramente
esplorativa), della richiesta di interpello formale ( perché afferente a
delle circostanze delle quali il legale rappresentante della Banca convenuta
non poteva essere a conoscenza, il quanto il rapporto si era svolto a suo
tempo con la Banca 121) e con una prova per testi. Depositate le memorie conclusionali, all’udienza
del 10 maggio 2005, dopo rituale discussione, il Collegio si è riservato per
la decisione, come termine per il deposito entro trenta giorni. MOTIVI DELLA DECISIONE 1.
Sulla sollecitazione al pubblico risparmio o
negoziazione su base individuale. Preliminarmente, occorre
anzitutto accertare se, nel caso di specie, si sia trattato di una
sollecitazione al pubblico risparmio o di una negoziazione su base
individuale; tale chiarificazione non è oziosa, posto che, dalla
riconducibilità della negoziazione dei titoli in questione all’ipotesi della
sollecitazione al pubblico risparmio ovvero a quella della trattativa su base
individuale, ne deriva l’applicabilità della disciplina prevista dagli artt.
94 e ss. del Testo Unico della Finanza. Va premesso che la sollecitazione
all’investimento è stata individuata dall’art. 94 e ss. del testo unico della
finanza come “ogni offerta, invito ad offrire, o messaggio promozionale, in
qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla
sottoscrizione di prodotti finanziari”. Rientrano, dunque, nella nozione di
sollecitazione all’investimento, le attività volte a promuovere
l’investimento in prodotti finanziari (compresi i titoli obbligazionari
pubblici e privati, e qualsiasi altro strumento finanziario), ad incoraggiare
cioè l’acquisto o la sottoscrizione di tali prodotti da parte del pubblico. La disciplina del sollecitazione
all’investimento, così come contenuta nella regolamentazione di attuazione
degli artt. 94 e ss. del T.U. della finanza emanata dalla Consob
(provvedimento n. 11971/1999), prevede, a carico dell’emittente,
dell’offerente e dei responsabili alla esigenza di una maggiore tutela per il
soggetto “sollecitato”, rendendo garante di tale protezione la Consob ed
attribuendo alla stessa un potere regolamentare molto penetrante, finalizzato
all’esercizio di un controllo di tipo preventivo: Invero, secondo l’art. 94,
comma 1, della legge predetta, “coloro che intendono effettuare una
sollecitazione investimento, ne danno preventiva comunicazione alla Consob,
allegando il prospetto destinato alla pubblicazione”. La suddetta comunicazione deve contenere la
sintetica descrizione dell’offerta e le indicazione dei soggetti che la
promuovono, attestare i presupposti necessari per l’offerta, essere corredata
dalle informazioni richieste dall’allegato 1/A, e sottoscritto da coloro che
intendono effettuare la sollecitazione; il comma 2 dell’art. 94 dispone, poi,
che il prospetto contiene delle informazioni – a seconda delle
caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti –necessarie
affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla
situazione patrimoniale, economica finanziaria e sull’evoluzione
dell’attività dell’emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi
diritti. Si procede quindi alla pubblicazione del
prospetto informativo (disciplinata dall’art. 8 Reg. Consob), che avviene con
modalità tali da consentire alla Consob forti poteri di controllo, sia sul
prospetto che sui soggetti. In definitiva, quindi, chi intende offrire
strumenti finanziari al pubblico indistinto, con modalità standardizzata, è
tenuto a pubblicare un prospetto informativo da sottoporre alla preventiva
autorizzazione della Consob. E’ evidente, allora, che la ratio di tale
normativa è deputata a tutelare una molteplicità di soggetti, i quali
potrebbero essere tratti in inganno da forme di pubblicità in prodotti
finanziari di dubbia solidità, e pertanto si prevede un previo controllo di
un ente pubblico (Consob) sulla veridicità delle informazioni diffuse;
analoga tutela non è prevista, nè reputata necessaria, nel caso di un singolo
cliente che intende investire su un particolare prodotto o strumento
finanziario. Nella prassi, specie internazionale, è andato
infatti diffondendosi un canale, più rapido e meno oneroso, attraverso il
quale gli emittenti si rivolgono al mercato; si tratta del c.d. “ private
placement” (o collocamento privato), in base ai quali gli emittenti sia
privati che pubblici (bond di Comuni, Provincie, Regioni ed altri enti pubblici)
offrono gli strumenti finanziari emessi a destinatari internazionali (fondi
comuni, banche e intermediari finanziari italiani ed esteri, società
fiduciarie, etc.). Il collocamento privato, proprio in quanto
rivolto a soggetti qualificati, consente un’attività di marketing
semplificata e risulta supportato da un documento di offerta (c.d. “circular
offering), di norma in lingua inglese, redatto secondo la prassi
internazionale. Ora, l’adozione di un private placement non
preclude la successiva vendita degli strumenti finanziari a investitori c.d.
retail o non qualificati; i titoli, infatti, possono successivamente entrare
nel patrimonio di tali investitori mediante l’attività degli intermediari
nella loro veste di soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di
investimento nei confronti della clientela. Nel caso delle euro-obbligazioni Cirio,
acquistate dall’odierno attore va detto che, una volta emesse sull’euro
mercato, sono state inizialmente assunte “a fermo” da alcune Banche, le quali
le hanno successivamente vendute ad investitori istituzionali e da queste a
soggetti privati, analogamente a quanto avvenuto per le principali emissioni
internazionali effettuate da gruppi italiani. Sul punto. La Banca d’Italia, nel bollettino
economico n. 41/03 ha chiarito che “l’assenza del prospetto informativo
previsto per le offerte pubbliche impedisce alle Banche, sia a quelle che
sottoscrivono inizialmente i titoli sia a quelle che li acquistano dalle
banche collocatrici di sollecitare il pubblico a comprare i valori mobiliari. Le banche possono tuttavia vendere i titoli del
proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell’ambito di una
attività di negoziazione per conto proprio” La sequenza “assunzione a fermo – negoziazione
sul mercato secondario” è perfettamente lecita e non implica in alcun modo
violazione dell’obbligo di prospetto;
la Banca d’Italia, nel bollettino predetto, non ha messo infatti in
discussione né “la liceità della vendita dei titoli suddetti sul mercato
(neppure nella fase c.d. di grey market), né la presenza di attività in
qualche modo propositive da parte degli intermediari. “Nel caso delle obbligazioni Cirio, le procedure
di emissione e di collocamento dei prestiti obbligazionari facenti capo a
società del gruppo, ricalcano quelle descritte in precedenza” (v. sempre
Boll. Ec. Banca d’Italia n. 41/03). In particolare, è da ritenersi che, in relazione
alla vendita delle obbligazioni agli odierni attori, nulla impediva alla
banca di poter vendere i titoli agli investitori privati che ne facevano
richiesta, e ciò nell’ambito di un’attività di negoziazione individuale. Peraltro, nella specie, non è stata in qualche
modo dimostrata da parte attrice un’attivatà di preposizione o di effettiva
promozione da parte dei funzionari della Banca 121; anzi, dalla espletata
prova testimoniale, è emerso che il Bianchi, accompagnato presso l’istituto
di credito dalla fidanzata (e dalla madre di quest’ultima), fu da questa
consigliato di operare investimento analogo a quello fatto dai genitori nel
febbraio del 2001 (ed implementato nel novembre 2001); non vi sono, pertanto,
gli estremi per poter ritenere che, nel concreto, la vendita delle
obbligazioni Cirio H. 01-04 possa essersi configurata in termini di sollecitazione
al pubblico risparmio, con la conseguente applicazione della disciplina
prevista dalle regole del T.U. della finanza sulla sollecitazione
all’investimento. Esclusa allora la sussistenza di una
sollecitazione al pubblico risparmio, non possono essere condivise le
argomentazioni di parte attrice, relativa alla impossibilità di collocare
tali prodotti ad investitori non istituzionali ed alla assenza di “rating” o
di prospetto informativo sui titoli per cui è causa. E’ del tutto evidente, invece, che nella specie
debba trovare applicazione la diversa disciplina della c.d. negoziazione su
base individuale, prevista dall’art. 32 del Reg. Consob. 2.
Sull’attività di negoziazione individuale per
conto proprio. Nello specifico, la Banca si è
posta in contropartita diretta con il cliente, operando nello svolgimento del
servizio di negoziazione c.d. “per conto proprio”. E’ bene rammentare che tale servizio può dare
luogo a una differenza tra prezzo di acquisto del titolo da parte
dell’intermediario e il prezzo di vendita ai clienti, in quanto
l’intermediario, nell’operatività per conto proprio, ha l’obbligo di
comunicare ai clienti il prezzo al quale è disposto a concludere la
transazione, ma non può applicare alcuna commissione; nel concreto, la Banca
121 ha acquistato l’eurobbligazioni Cirio H. 01. 04 dalla “Euroimmobiliare
Sim” Spa e, successivamente, ha venduto i titoli all’attore, per un
controvalore di € 25.000,00; l’acquisto in esame non si colloca, pertanto,
nella fase c.d. di mercato “primario” (o di emissione), bensì nella fase,
successiva, di mercato c.d. “secondario”, in cui il titolo, già in possesso
dell’investitore, viene negoziato con un latro soggetto privato. Quand’anche, poi, volesse accedersi alla tesi in
base alla quale gli strumenti finanziari in questione furono “consigliati”
dai funzionari, e ciò sulla base di un’attività di consulenza da parte della
Banca, deve rilevarsi che comunque l’attività di consulenza si caratterizza
per la sostanziale “neutralità” dell’intermediario rispetto alla conclusione
delle operazioni eventualmente conseguenti all’esercizio della consulenza; è
evidente, infatti, che, nel caso della consulenza (a differenza dell’attività
di gestione, che comporta l’obbligo di effettuare valutazioni discrezionali
circa l’opportunità di investimenti e l’obbligo di predisporre la possibilità
che dette valutazioni si traducano in operazioni), la scelta di tradurre in
operatività i consigli rimane sempre
in capo ai clienti, e così è avvenuto
nella specie (v. doc. all. e in particolare ordine di acquisto). Né, sul punto, parte attrice ha dimostrato la
sussistenza di un precedente accordo o convenzione, tra l’emittente della
Banca, in base al quale la seconda si impegnava a sollecitare la
sottoscrizione dei contratti di obbligazioni Cirio nei confronti della
clientela; dalle risultanza probatorie, è emerso, piuttosto, che l’attività
si è concretizzata in una vera e propria negoziazione individuale di titoli
già nel paniere della Banca, ed effettuata su richiesta del cliente e
nell’ambito di una attività di consulenza, che tuttavia non implicava (e di
ciò non è stata fornita alcuna prova) alcuna attività promozionale e/o di
gestione. Risulta a questo punto opportuno evidenziare che,
in generale, nell’ipotesi si acquisto dei titoli dagli investitori
istituzionali destinatari del private placement, i risparmiatori non restano
comunque privi di forme di tutela, ma quest’ultima si rinviene nelle forme
riguardanti gli obblighi di comportamento gravanti sugli intermediari nella
prestazione dei servizi di investimento, costituite dagli artt. 21 e ss. del
T.U. della finanza e la disciplina contenuta nel Regolamento Consob n.
11522/98. la fonte comunitaria di tali disposizioni è la Direttiva n.
93/22/CEE (in particolare, l’art. 11). Si tratta pertanto di verificare se, nel caso di
specie, siano state rispettate le regole di comportamento degli intermediari. Invero, come per il collocamento, anche per la
negoziazione di titoli occorre che: 1)
i clienti siano adeguatamente informati sulle
operazioni poste in essere; 2)
venga assicurata al cliente la necessaria
trasparenza, riducendo al minimo le situazioni di conflitto di interessi; 3)
vengano sconsigliate operazioni non adeguate
all’investitore; 4)
gli strumenti finanziari negoziati siano coerenti
con le esigenze finanziarie, la disponibilità economica, la propensione al
rischio dei singoli investitori. 3. Sui
doveri di cui all’art. 21, 22, 23, 26 e 29 T.u.f. Di tali disposizioni vanno
precisati e ricostruiti i confini di applicazione. A tal fine, si può sottolineare come la norma di
cui all’art. 21 ( e in parte di cui agli artt. 22 e 23) t.u.f. ponga a carico
degli intermediari il dovere di comportarsi con diligenza, correttezza e
trasparenza nell’interesse dei clienti e per la integrità dei mercati. Tali clausole generali costituiscono gli standard
basilari per garantire la chiusura e la necessaria elasticità del sistema,
individuando i beni di carattere generale (interesse dei clienti ed integrità
dei mercati) sottesi alla disciplina. La diligenza richiesta all’intermediario è quella
specifica, esigibile dagli intermediari professionali del settore (art. 1176,
secondo comma, del cod. civ.). Nel caso di specie, parte attrice, pur deducendo
la violazione, da parte dei funzionari della banca 121, del dovere di esatta
informazione, di diligenza e di trasparenza in ordine alla speculatività ed
alla alta rischiosità dei titoli acquistati, non ha fornito alcun riscontro
in ordine alla asserita contrarietà a tali standard comportamentali. Sul punto, va rimarcato che la Banca ha
documentato da aver consegnato al cliente la documentazione necessaria a
renderlo edotto della natura, delle caratteristiche e dei rischi
dell’investimento; in particolare, lo stesso contratto scritto dal cliente
costituisce, nella specie, veicolo di informazione sul piano dei contenuti
dell’investimento. Risulta, poi, dai documenti prodotti, che fu
consegnato agli attori: - il
documento sui rischi generali dell’investimento; - una
copia dell’ordine di negoziazione degli strumenti finanziari, con il visto
dell’operatore per l’adeguatezza dell’operazione; - la
scheda per l’individuazione del profilo cliente, da cui risulta: il rifiuto
di fornire informazioni sulla precedente esperienza in strumenti finanziari
strutturati e derivati; sugli obiettivi di investimento; sulla disponibilità
finanziaria; sulla propensione al rischio. Orbene alla luce della
documentazione consegnata, deve ritenersi: 1) che
sia stato rispettato il requisito della forma scritta ad substantiam, sancito
dall’art. 23, primo comma, d.leg. 58/98, che stabilisce che “i contratti
relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono
redatti per iscritto e l’inosservanza della forma scritta è sanzionata con la
nullità”, 2) che
risulta adempiuto anche l’obbligo formale di cui all’art. 28, primo comma,
lett. A) del Reg. Consob 11522/98, ai sensi del quale “prima di iniziare la
prestazione dei servizi di investimento gli intermediari autorizzati devono
chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di
strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, la sua propensione al
rischio”. 4. Sul
giudizio di adeguatezza ex art. 29 Reg. Consob n. 11522/95 dell’operazione
conclusa. Nel concreto, va premesso che,
pur avendo il funzionario richiesto al cliente di compilare la scheda
profilo, questi si rifiutò di fornire informazioni. Da tale rifiuto sarebbe derivata – a giudizio dell’attore – la
violazione della regola ex art. 29 Reg. Consob, concernente il giudizio di
adeguatezza c.d. “soggettiva”
dell’operazione. Sul punto, va rammentato che la regola condotta dalla c.d.
adeguatezza, o “suitability” (che impone all’intermediario di controllare
l’adeguatezza rispetto al cliente delle operazioni disposte ai sensi
dell’art. 29 Reg. Consob, riassunta nella nota espressione anglosassone “know
your customer”), impone all’intermediario di esprimere un giudizio sulla
operazione, avuto riguardo ai criteri della “tipologia, oggetto, dimensione e
frequenza”, il principio di conoscenza del cliente risulta, pertanto, con
tutta evidenza, prodromico e strumentale alla regola della c.d.
“suitability”, che richiede all’intermediario di controllare
l’adeguatezza delle operazioni
deposte rispetto al profilo del cliente. Da ciò deriva che l’acquisizione delle informazioni dal cliente è un
processo dinamico, che non si esaurisce all’apertura del rapporto, ma che
richiede necessari aggiornamenti. Sotto questo profilo, reputa il Collegio che è senz’altro esatta la
tesi in base alla quale, nel caso in cui il cliente rifiuti di fornire
informazioni, l’intermediario non è comunque dispensato dal formulare il
giudizio di adeguatezza, ma dovrà a tal fine, “tenere in considerazione le
informazioni di cui sia a conoscenza” (v. Comunicazione Consob n. 95007939 dal
15 settembre del 1995; Comunicazione n. DIN/30396 del 21 aprile 2000). Nel caso di specie, tuttavia, il giudizio di adeguatezza della Banca
è stato formulato (come risulta dal visto per l’adeguatezza apposto in calce
all’ordine di acquisto), e proprio tenendo nella dovuta considerazione le
informazioni di cui il funzionario di banca venne direttamente in possesso
dal Bianchi, il quale, recatosi in Banca con la fidanzata e la Sig.ra Matera
Ippolita (le quali gli suggerirono di effettuare analogo investimento a
quello da esse operato poco prima): - richiese
una forma alternativa all’investimento nei titoli di Stato; - fu
informato – come si legge nell’ordine di acquisto dei titoli Cirio H. 01.04,
nel quale dà atto di essere stato ”esaustivamente informato sulla natura, sui
rischi e sulle implicazioni dell’operazione riportata nel presente ordine di
aver richiesto l’esecuzione nella più completa autonomia” delle
caratteristiche, della natura e dei rischi dell’operazione conclusa; - decise
comunque di sottoscrivere l’operazione, a fronte del corredo informativo
rilasciatogli dal funzionario di banca. Ciò posto va ancora rimarcato che lo scopo della norma di cui
all’art. 29 del Reg. Consob – come esattamente rilevato dalla Suprema Corte,
nella sentenza n. 11279/1997 – “è quella di imporre all’intermediario di
assumere dal cliente le più complete informazioni afferenti la sua situazione
finanziaria, affinché possa meglio valutare se l’operazione dal cliente
proposta o a lui suggerita sia compatibile con le sue capacità economiche”. Questo è l’obbiettivo perseguito nella disposizione di legge in
esame. E’ coerente – prosegue la Suprema Corte nella citata sentenza – che
“in nessun luogo la lettera della disposizione impone che l’attività di
informazione sia consacrata in un documento compilato dal cliente stesso”. Alla stregua di tali considerazioni, è ritenuto che: - è da
escludersi la necessità cha la attività di informazione acquista dalla banca
dovesse essere consacrato in un documento compilato dal cliente stesso (alla
luce della riferita sentenza, invero, nei successivi Regolamenti, la Consob
non ha ripetuto la previsione circa la necessità di un’apposita
formalizzazione, in documentazione allegata al contratto delle informazioni
acquisite all’atto della vendita dell’attore); - la
Banca aveva avuto piena informazione sulla situazione finanziaria del
Bianchi, posto che – come ammesso dallo stesso attore in sede di
interrogatorio libero – gli erano scaduti i titoli di Stato (BOT) per un
controvalore di € 25.000,00 e degli obbiettivi di investimento dell’attore,
il quale intendeva reinvestire la somma riveniente dalla scadenza del BOT, in
un investimento a capitale garantito e con un elevato rendimento; - l’intermediario
non poteva che desumere una propensione al rischio minimo o ridotta, e di
conseguenza, obiettivi di investimento orientati alla conservazione del
capitale investito piuttosto che alla massimizzazione della redditività; - furono
fornite all’investitore (v. ordine di acquisto) informazioni adeguate sulla
natura, suui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, la cui
conoscenza era necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento; - l’ordine
fu ugualmente impartito dal Bianchi per iscritto; - il
funzionario di banca (e, sotto questo profilo, il giudizio deve, ovviamente
essere effettuato ex ante, cioè parametrato al momento in cui fu conclusa
l’operazione e non ex post, sulla base della conoscenza del default dei
titoli in questione), non aveva, all’epoca dei fatti, elementi di giudizio
per considerare che l’operazione fosse altamente rischiosa ed inadeguata, in
senso oggettivo, rispetto al profilo fornitogli dal cliente, posto che, dalle
informazioni reperibili sul mercato all’epoca dei fatti, non poteva in alcun
modo evincersi la rischiosità dell’investimento né altrimenti prevedersi il
default dei titoli in argomento; d’altra parte, a riguardo, con riferimento
alla data dell’operazione, nessuna prova è stata --- dall’attore; - all’epoca,
detti strumenti di debito avevano un rendimento decisamente più elevato di
quello di altri prodotti simili, e notevolmente maggiore rispetto a quello
dei titoli di Stato dell’area Europa (nella specie, il 6,25%), sicché non può
affermarsi che la scelta finanziaria fosse, a monte, inadeguata, sia per
tipologia ed oggetto (il Bianchi passò dal titolo di Stato alle obbligazioni
Cirio) che per dimensioni e per frequenza atteso il reinvestimento della
precedente somma in altrettanti titoli di debito, con una cedola però
superiore di rendimento; può affermarsi, conclusivamente,
che la Banca ha adempito integralmente agli obblighi formali imposti dalla
normativa di settore, per quanto concerne la raccolta di informazioni
rilevanti dall’investitore. 5.
Sul conflitto di interessi. L’attore ha dedotto la
violazione dell’art. 27 Reg. Consob, che sotto la rubrica “conflitti di
interessi” recita: “gli intermediari autorizzati non possono effettuare
operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o
indirettamente un interesse in conflitto anche derivante da rapporti di
gruppo, della prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di
affari propri o di società del gruppo a meno che non abbiano preventivamente
informato per iscritto l’investitore
circa la natura e l’estensione del loro intere nell’operazione e
l’investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto alla
effettuazione dell’operazione…”. Nella fattispecie all’esame del
Collegio, si deve rammentare che la Consob (risposta a quesito n. DAL
97006042 del 9.7.1997) ha ritenuto insussistente il conflitto di interessi
nel caso – come quello di specie – di negoziazione di titoli in contropartita
diretta con il cliente, ove la compravendita si sia perfezionata sulla base
di un ordine di acquisto dello strumento finanziario conferito espressamente
e spontaneamente dal cliente, ammettendone l’astratta possibilità solo ove
l’acquisto si sia perfezionato su sollecitazione dell’intermediario (che
nella specie, è stata, come detto, esclusa) e nel caso in cui si provi che
l’intermediario perseguiva scopi ulteriori e diversi rispetto alla
realizzazione dell’interesse del cliente, il che, nel concreto, non è stato
affatto dimostrato. Peraltro, non va sottotaciuto
che la Banca 121, all’epoca, non aveva alcun rapporto di finanziamento con la
Cirio Spa, e ciò esclude di per sé che vi fosse nell’azione della Banca un
fine ulteriore e diverso rispetto a quello della soddisfazione dell’attore,
da tempo cliente della Banca. Inoltre, nella fattispecie, non
v’è stata alcuna prova sul fatto che la negoziazione dei titoli in questione
sia stata preceduta da sollecitazione o proposta del funzionario della Banca,
né che l’istituto di credito avesse un qualunque interesse a collocare le
obbligazioni Cirio H. 01.04, delle quali non era creditrice in forma diretta. Ancora, la prova è esclusa
proprio dalla incontestata circostanza che la Banca comprò un considerevole
quantitativo di obbligazioni Cirio H. (per un controvalore di circa €
286.000,00) dalla società “Euroimmobiliare Spa”, a riprova del fatto che il
titolo era considerato, dalla stessa banca, solido finanziariamente e
presente sul mercato. 6.
Sull’annullabilità del contratto per vizio della volontà. Deduce l’attore di aver
sottoscritto il contratto sulla base di una falsa rappresentazione della
realtà da parte del funzionario di banca preposto, il quale gli suggerì di
sottoscrivere il contratto assicurandogli un alto rendimento ed un capitale
garantito. Tale affermazione – peraltro
rimasta, alla luce della prova espletata, priva del benché minimo riscontro
probatorio (come si è detto, fu la fidanzata del Bianchi e la madre di questa
che lo accompagnarono in banca alla scadenza dei titoli di stato e gli
consigliarono di effettuare analogo investimento a quello da esse effettuato
nel febbraio del 2001 ed implementato nel novembre del 2001) – risulta del
tutto sfornita di prova, sia in ordine alla circostanza che il funzionario di
banca fosse consapevole dello stato di prevedibile e successivo default o
dissesto dei titoli in parola e dei requisiti dell’”essenzialità e riconoscibilità” dell’errore, a fronte del
chiaro tenore letterale del documento sottoscritto, in cui il Bianchi da atto
di essere stato “esaustivamente informato sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni dell’operazione riportata nel presente ordine e di aver
richiesto l’esecuzione nella più completa autonomia”. 7.
Sull’inefficacia
del contratto ex art. 1469 bis e ss. c.c. e sulla abusività delle clausole. L’attore lamenta inoltre
l’abusività delle clausole del contratto sottoscritto, in contrasto con il
dovere di “clare loqui”, sancito dalla normativa a tutela del consumatore
(art. 1469 bis ss. c.c.). Sul punto ritiene il Collegio
che l’allegazione sia estremamente generica (nella parte in cui viene
contestato il contenuto dell’intero contratto e non di una singola e
specifica clausola), non potendosi l’attore sottrarre agli obblighi derivanti
dal contratto assumendo difficoltà di interpretazione o di chiarezza del
contratto che, viceversa, appare intelligibile in tutte le sue parti, e
consente anche ad una persona di comune preparazione e diligenza, di prendere
conoscenza delle condizioni contrattuali mediante accurata lettura, tenuto
conto, tra l’altro, del fatto che “anche la normativa diretta alla maggiore
trasparenza ed alla tutela del contraente più debole fa salvo il principio
della partecipazione al rischio di investimenti collegati alle fluttuazioni
degli indici di borsa da parte del sottoscrittore” (cfr. Corte App. Milano, 6
agosto 1999).ù In conclusione, non vi sono
elementi per accogliere la domanda di parte attrice. Quanto alle spese del giudizio,
data la novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare
integralmente tra le parti le spese di lite. P.Q.M. Il Tribunale di Trani, prima
sezione civile in composizione collegiale definitivamente pronunziando nel contraddittorio tra le parti sulla
causa n. 2194/04 promossa da Bianchi G. nei confronti di Banca Monte dei Paschi
di Siena così statuisce: 1)
rigetta
le domande proposte da parte attrice; 2)
dichiara
integralmente compensate tra le parti le spese di lite. Così deciso in Trani, li 7
giugno 2005. |