Doveri informativi dell’intermediario, natura e contenuto, casi

Doveri informativi dell’intermediario, adeguatezza dell’operazione

Tribunale di Venezia, Sez. I Civ. – Pres. R. Zacco, Rel. F. Spaccasassi - 5 maggio 2005.

Segnalazione dell’Avv. Nadia Raffael – Venezia Mestre

Negoziazione di obbligazioni Cirio – Inadeguatezza dell’investimento – Avvertenza mediante dicitura stampata sull’ordine – Adeguatezza – Clausola di stile – Esclusione.

Qualora l’ordine impartito dal cliente riporti in maniera evidente la volontà di procedere all’acquisto del prodotto finanziario anche contro le indicazioni della banca, tale ordine non solo ha una efficacia deterrente e comunque responsabilizzante, ma serve a lasciare una inequivoca traccia di una avvertenza che altrimenti si presterebbe alle tante incertezze insite nella ricostruzione testimoniale degli accadimenti. (Nella specie, si è ritenuto che la banca avesse informato il cliente della inadeguatezza dell’operazione in base alla dicitura a stampa presente sull’ordine “Prendiamo atto delle indicazioni sotto riportate e tuttavia vi autorizziamo comunque ad eseguire l’operazione. Operazione non allineata alla linea di inv. concordata”).

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato gli attori BIANCHI PIER LUIGI e VERDI MIRCA convenivano in giudizio la VENETO BANCA SCARL chiedendone la condanna al risarcimento del danno subito da essi attori in relazione alle operazioni di acquisto di titoli obbligazionari CIRO FINANCE LUXEMBOURG S.A. per Euro 52.000,00 (l'8.11.2000) ed Euro 30.000,00 (il 29.11.2001) Gli attori chiedevano la dichiarazione di nullità e\o inesistenza e\o annullabilità dei "contratti di sottoscrizione " di obbligazioni Cirio Finance Luxembourg di cui ai menzionati ordini. Ritenevano gli attori che sebbene la crisi del Gruppo CIRIO fosse nota, nessuna adeguata informazione sui menzionati titoli era stata fornita dalla banca agli attori che quindi si sono determinati all'acquisto ignorando la rischiosità del titolo. Veniva altresì prospettato un conflitto di interesse della banca e si lamentava l'assenza del prospetto informativo relativo ai menzionati titoli.

Si costituiva la banca convenuta chiedendo il rigetto delle domande attoree in quanto infondate. Rilevava che gli attori avevano impartito l'ordine nonostante la banca avesse loro segnalato l'inadeguatezza. Evidenziava che non era ipotizzabile alcun conflitto di interesse avendo acquistato i titoli sul mercato considerava del tutto in conferente il richiamo all'art. 94 del TUF ed alla pretesa del prospetto informativo.

In data 22.12.2004 gli attori depositavano memoria di replica alla quale seguiva la replica della banca convenuta in data 10.1.2005.

Gli attori formulavano istanza di fissazione di udienza depositata il 25.1.2005. La banca convenuta depositava il 26.1.2005 la nota di precisazione delle conclusioni.

Emesso dal giudice relatore il decreto in data 4.3.2005, all'udienza del 5 maggio 2005 si procedeva alla discussione della causa all'esito della quale il Tribunale confermava il decreto del giudice relatore e riservava il deposito della sentenza entro 30 giorni.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda è infondata.

Il risarcimento dei danni per Euro 82.000,00 è stato chiesto in relazione alla nullità (o annullabilità o inesistenza) degli ordini di acquisto dei titoli obbligazionari CIRO FINANCE LUXEMBOURG S.A. effettuati l’8.11.2000 per Euro 52.000,00 ed il 29.11.2001 per Euro 30.000,00., titoli di fatto divenuti inesigibili e di nessun valore stante il default della società emittente. Secondo gli attori, la banca avrebbe omesso di informarli sulle caratteristiche del titolo, sui rischi connessi, sul conflitto di interesse di cui era portatrice. Avrebbe altresì omesso di consegnare il prospetto di cui all'art. 94 del TUE.

L'Istituto di credito convenuto ha chiesto il rigetto della domanda in quanto nessuna omissione o negligenza le poteva esserle rimproverata. In particolare, rilevava come gli attori fosse stata segnalata la inadeguatezza dell'operazione.

In base all'art. 29 del regolamento CONSOB n 11522 del 1° luglio 1998 (e successive modificazioni) «gli intermediari autorizzati si astengono dall'effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione» e «quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute».

Negli ordini dell'8.1.2000 e del 29.11.2001 è dato leggere, dopo l'ordine di acquistare, e la sottoscrizione del BIANCHI, la seguente frase: « prendiamo atto delle indicazioni sottoriportate e tuttavia vi autorizziamo comunque ad eseguire l'operazione. Operazione non allineata alla linea di inv. concordata». Segue una seconda firma del BIANCHI. Si tratta all'evidenza, di un ordine impartito per iscritto in cui è stato fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute circa la inadeguatezza dell'operazione. Inadeguatezza, peraltro, telegraficamente sintetizzata con il riferimento al non allineamento alla linea di investimento concordata. Va evidenziato che è il regolamento CONSOB a pretendere, in caso di operazione inadeguata, l'esplicito avvertimento e che di tale avvertimento rimanga traccia scritta nell'ordine. L'intermediario non può dare corso all'operazione se non: a) avvertendo della inadeguatezza; b) pretendendo che nell'ordine si faccia menzione delle avvertenze ricevute. Gli ordini qui in esame soddisfano i requisiti richiesti. La previsione di un ordine strutturato in modo tale che risulti evidente la volontà del cliente anche contro le indicazioni della banca non solo, ha una efficacia deterrente e comunque responsabilizzante verso il cliente, ma serve anche a lasciare inequivoca traccia di un'avvertenza che altrimenti si presterebbe alle tante incertezze insite nella ricostruzione «testimoniale» degli accadimenti.

L'ordine dato alla banca di acquistare i titoli è sottoscritto dal BIANCHI, è una scrittura privata, e la sottoscrizione del medesimo BIANCHI non è stata disconosciuta. Dunque, dette scritture fanno piena prova in ordine alla provenienza del documento dal suo sottoscrittore, nella fattispecie che il. BIANCHI abbia impartito un ordine nonostante («...e tuttavia vi autorizziamo») le contrarie indicazioni fornite dalla banca. Pur essendo il contenuto intrinseco della scrittura privata suscettibile di prova contraria, va rilevato che nella fattispecie l'ordine scritto è preteso dalla normativa secondaria proprio affinché risultino per iscritto (o nella registrazione telefonica) le indicazioni negative dell'intermediario per cui la prova testimoniale che si proponga di inficiare la veridicità del contenuto della scrittura diventa rilevante solo se è finalizzata a spiegare sia quanto di diverso è accaduto, sia il perché della sottoscrizione sotto un testo non rispondente al vero.

Gli attori vorrebbero provare (la banca convenuta si è opposta all'ammissione dei capitoli) che il funzionario di banca non rappresentò (al BIANCHI) alcun rischio evidenziandogli solo., che il «titolo era sicuro al 100% » e che l'investimento era «paragonabile quello dei BTP o CCT» (capitoli b,c, e, f). Invero, il BIANCHI, così risulta dalla scrittura dallo stesso sottoscritta, diede l'ordine nonostante le contrarie indicazioni della banca, in particolare la inadeguatezza della operazione non essendo la stessa allineata con la linea di investimento concordata. Se si tiene presente che gli attori non fornirono, in sede di contratto dì negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta di ordini (doc. 3) le informazioni richieste sui loro obiettivi di investimento, e dunque ciò deponeva per una prudenza nel valutare la loro propensione al rischio, l'avvertenza di inadeguatezza per il «non allineamento» ha un senso solo se «l'allineamento », come riteneva la banca, era quello prudenziale consequenziale al riserbo mantenuto dagli attori. Dal documento risulta palese che la banca diede esplicita avvertenza della inadeguatezza dell'operazione, mentre il BIANCHI vuoi provare che tutto ciò non è accaduto e che il funzionario non Io avvertì di alcunché solo rassicurandolo che il titolo era sicuro e paragonabile ad un BOT o CCT. Una sicurezza del titolo (al 100%) quale quella asseritamente riferita dal funzionario di banca rende del tutto inspiegabile la frase «prendiamo atto delle indicazioni sottoriportate e tuttavia vi autorizziamo ad eseguire l'operazione». In sostanza, non è dato capire perché il BIANCHI sottoscrisse quelle dichiarazioni del tutto inconferenti rispetto alla rosea prospettazione. Né oggi gli attori danno una plausibile spiegazione del perché di quella sottoscrizione.

La prova testimoniale richiesta non è ammissibile ai sensi dell'art. 2722 c.c. poiché tende a voler provare patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento e per i quali si alleghi che la stipulazione è stata contemporanea. Il documento qui in esame ha valore contrattuale. L'ordine rivolto alla banca è anche dalla banca sottoscritto (vi è una sottoscrizione nel riquadro riservato alla «Veneto Banca». Anche a volerlo ritenere atto unilaterale del solo BIANCHI, comunque ha valore contrattuale. Infatti, il documento cui fa riferimento l'art. 2722 c.c. è, di regola, quello «contrattuale», un documento, quindi, formato con l'intervento delle parti e contenente una convenzione tra le stesse. Tuttavia, non è necessario che il documento contenga la sottoscrizione delle parti contraenti poiché il divieto di cui all'art. 2722 c.c. opera, secondo un orientamento ormai costante nel tempo della Cassazione, anche in relazione a dichiarazioni sottoscritte da una sola parte ma che abbiano comunque una valenza contrattuale. Si veda Cass. civ. N. 897 del 2.2.1996 secondo cui «Il divieto di prova testimoniale di cui all'art. 2722 cod. civ., concernente i patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, riguarda non le sole dichiarazioni rese in un contratto, ma anche quelle inserite in un documento che, quantunque sottoscritto da una delle parti sia idoneo per il suo contenuto a rivelare la convenzione che sia stata dedotta in giudizio e della quale la parte intenda dare la prova nei confronti dell'altra, si da costituire tra le parti stesse la fonte normativa del rapporto controverso».

Nella fattispecie in esame un fondamentale aspetto del rapporto controverso è se l'ordine sia stato o meno preceduto dall'avvertenza di inadeguatezza. Va rilevato che il documento sottoscritto dal BIANCHI in base all'art. 29 del regolamento CONSOB, è il solo che legittimava la Banca a dare corso all'operazione, esattamente quel che ora l'attore rimprovera alla Banca sul presupposto di un'assenza di avvertenze che invece risultano dall'atto.

Dal documento emerge che l'avvertenza di inadeguatezza (fondamentale ai fini della legittimità dell'operato dell'intermediario) è stata data mentre l'attore vuoi provare (affinché risulti illegittima la condotta della banca) che detta avvertenza non è stata data. Si aggiunga che la Cassazione (Cass. civ. N. 6730 del 26.7.1996) ha anche ritenuto che il documento contrattuale (di cui all'art. 2722 c.c.) può esser costituito anche dalla sottoscrizione d'un modello di uso bancario, nel caso preso in esame dalla Suprema Corte una fideiussione dalla cui lettera emergeva anche un accollo cumulativo che invece la parte voleva escludere provandolo per testi in base ad asseriti colloqui ed intese con il direttore della filiale.

Anche a voler ritenere, sotto altro profilo, che la dichiarazione sottoscritta dall'attore costituisca una confessione circa l'aver ricevuto le avvertenze della inadeguatezza dell'operazione, quest'ultima è «revocabile» solo se é stata determinata da errore o violenza, circostanze queste che la parte attrice non ha esplicitato né ha chiesto di provare non essendo sufficiente una generica richiesta di prova relativa alla contrarietà tra i fatti confessati e quelli presuntivamente verificatisi ma essendo necessaria la dimostrazione rigorosa della ragione che determinò la caduta in errore sulla veridicità delle circostanze dichiarate (Cass. civ. 21.1.1999 n. 547)

Un ultimo profilo da analizzare è l'invocato conflitto di interesse che, invero non è stato esattamente esplicitato. AI riguardo la convenuta, e al di là di ogni altra considerazione, ha dimostrato di non aver venduto un titolo che aveva già nel suo portafoglio ma di aver acquistato i titoli da UNICREDITO ITALIANO e CABOTO SIM. Inoltre, non essendoci qui stata, e per le ragioni esposte dagli stesi attori, alcuna sollecitazione all'investimento, non era necessario il prospetto destinato alla pubblicazione, Come riferito dalla parte attrice vi è stata solo la offering circular. Si è trattato, infatti, di prestiti obbligazionari sull'euromercato collocati attraverso offerte riservate a investitori istituzionali e quotati sulla borsa del Lussemburgo, ciò legittimando la sola offering circolar.

Infine, resta da valutare se quanto contenuto nell'ordine in riferimento alle avvertenze ricevute non sia una c.d. clausola di stile. Di queste ultime si è detto che sono quelle superflue (Cass. civ. n. 13734 del 18.9.2003), quelle con generico riferimento alla violazione di tutte le obbligazioni contenute nel contratto (Cass. civ. n. 11055 del 26.7.2002), quelle generiche ed indeterminate (Cass. civ. n. 15380 dell'1.12.2000). La clausola di stile, generica e generalizzata, prescinde dalla peculiarità dell'atto cui è inserita; è, per così dire, in sé decontestualizzata e tale rimane se inserita in un atto senza reale volontà e consapevolezza, senza cioè un concreto aggancio all'atto cui è inserita. Non Io è, invece, qualora, pur sinteticamente, si riferisca ad aspetti significativi dell'atto cui accede ed in esso organicamente si inserisca quale utile norma e non vuoto orpello. Non a caso non sono state ritenute di stile la clausola con cui l'impresa, in un appalto pubblico, dichiara di aver preso visione dei luoghi (la citata Cass. civ. n. 13734); né è stata ritenuta di stile la clausola in base al quale l'alienante garantisce la libertà del bene da ipoteche, pesi e trascrizioni pregiudizievoli, pur se sintetica e onnicomprensiva.

Tornando alla clausola afferente alla inadeguatezza della operazione, la diffusione di clausole siffatte, o lo stile (stringato - com'è parte del gergo bancario - e in riferimento a grandi categorie: linea di investimento, rischio, quotazione, rating, garanzia o non garanzia di mantenimento del capitale) con cui le clausole di inadeguatezza sono state redatte, non comportano in sé che dette clausole siano «di stile ». Risulta problematico considerare di stile non già una clausola marginale nell'economia dell'atto ma, in riferimento alla fattispecie qui in esame: redatta in grassetto e completata con frasi aggiunte al modulo centrata su di un aspetto (le avvertenze circa l'adeguatezza dell'operazione) basilare e fondamentale affinché l'ordine impartito debba o meno essere eseguito dall'intermediario. Va rilevato, in base alla giurisprudenza allo stato nota, che si registrano casi in cui nessuna avvertenza è stata data e casi in cui, in riferimento a più ordini dello stesso cliente, talvolta l'avvertenza è stata data, talvolta no. Il che non depone per un uso indiscriminato di una clausola che si vorrebbe «di stile».

Se poi quella clausola in alcuni casi non rispecchia la realtà dei fatti essendo il frutto di patologie che affondano le radici nell'errore o nel dolo è questione diversa che va anche diversamente affrontata, in termini di petitum, o causa petendi, e certamente in termini di congrue e pertinenti allegazioni che non ignorino (ma anzi si facciano pieno carico di) quanto il cliente ha sottoscritto.

In relazione alla novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di causa

PQM

Il Tribunale di Venezia definitivamente pronunciando nella causa promossa da BIANCHI PIER LUIGI e VERDI MIRCA nei confronti della VENETO BANCA SCARL, disattesa ogni altra eccezione e domanda, così provvede:

rigetta le domande attoree, compensa tra le parti le spese di causa. Venezia, li 5 maggio 2005