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Archivio Dir. Finanziario

Contratti swap - Commissioni volte a remunerare il servizio dell'intermediario - Pattuizione specifica - Necessità.

Nell'ambito dei contratti di swap, il pagamento di commissioni volte a remunerare il servizio offerto dall'intermediario deve essere espressamente pattuito in quanto si tratta di oneri che non trovano giustificazione in relazione allo strumento contrattuale di un negozio aleatorio di scambio, a base commutativa, la cui causa è configurabile nello scambio di pagamenti assunti con due parametri differenti, nell'ambito del quale è previsto il meccanismo dell’up front in favore della parte onerata dell’IRS non par, quale indice di rischiosità del prodotto ed anche il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto. In tale contesto, non vi è spazio per il riconoscimento di un lucro costituito dalla differenza del MTM di stipula del nuovo contratto al netto del MTM di estinzione del contratto rinegoziato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 24 ottobre 2012.




Contratti derivati – Interest Rate Swap – Upfront quale indicatore di rischio – Diligenza, correttezza e trasparenza dell'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Commissioni implicite – Differenza fra il mark to market  dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti all'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Dovere d'informazione sui meccanismi del derivato e dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste – Informazioni sui reali costi della struttura, di produzione sul margine lucrato dall'intermediario.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Diritto all'intermediario alla maturazione di commissioni remunerative dell'attività di allestimento della struttura e del rischio – Possibile contrasto con specifiche pattuizioni.


Nei contratti derivati IRS l’upfront costituisce un’efficace indicatore della presenza di un rischio connaturato alla struttura contrattuale e impone all'intermediario un particolare dovere di consulenza fedele, atteso che l'obbligo di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza deve ritenersi connaturato al contratto di intermediazione finanziaria, tanto più nel caso in cui l'intermediario si ponga come diretta controparte dell'operazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’obbligo di informazione e trasparenza della Banca si pone anche in relazione alle c.d. commissioni implicite, individuabili nella differenza (non riequilibrata con il ricorso ad up front) fra il mark to market (inteso quale valore di mercato del contratto stimato attualizzando i flussi di cassa attesi) dei pagamenti dell’Ente ed il mark to market dei pagamenti in capo alla Banca. (Duilio Manella) (riproduzione riservata)

Se è vero che all'intermediario sono imposti obblighi di informazione circa la natura, i rischi e le implicazioni dell'operazione, con riguardo alla negoziazione di prodotti derivati, tali obblighi devono tradursi anzitutto nella puntuale illustrazione al cliente dei meccanismi del prodotto, in maniera tale che, prima di sottoscrivere il contratto, il cliente sia correttamente informato sull'idoneità dello strumento finanziario a perseguire le finalità di copertura richieste; gli obblighi di informazione in questione devono, altresì, tradursi nell'indicazione chiara dei reali costi della struttura, ivi compresi quelli di produzione del derivato addebitati al cliente ed il margine effettivamente lucrato dall'intermediario che si ponga come controparte diretta. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il diritto dell'intermediario alla maturazione di commissioni atte a remunerare l’attività di allestimento della struttura ed il rischio insito nelle operazioni in conto proprio è in contrasto con la pattuizione contrattuale che escluda la possibilità di porre commissioni a carico del cliente il cui addebito si configurerebbe come indebito pagamento. (Duilio Manella - Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 03 ottobre 2012.




Promotori finanziari - Norme di comportamento dettate dall'articolo 96 del regolamento Consob n. 11522 del 1998 - Destinatario delle norme - Investitore - Esclusione - Fattispecie.

Promotori finanziari - Responsabilità dell'intermediario per i danni arrecati dal promotore - Ratio - Onere dell'intermediario di esercitare un controllo preventivo - Rischio dell'attività posto a carico dell'intermediario che sceglie il promotore.


Le norme di comportamento dettate dall'articolo 96 del regolamento Consob n. 11522 del 1998 sono poste a carico non degli investitori ma dei soggetti qualificati (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che nessuna violazione di tali norme e delle comuni regole di diligenza e di prudenza fosse addebitabile all'investitore che aveva consegnato al promotore finanziario le somme investite mediante bonifico sul conto corrente del promotore ed altresì mediante assegni circolari a lui intestati). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La ratio dell'articolo 31, d.lgs. 58/1998, il quale afferma la responsabilità in solido dell'intermediario per i danni arrecati dal promotore finanziario anche quando siano conseguenza di reato, è quella di responsabilizzare l'intermediario che, nell'ambito del perseguimento della propria attività imprenditoriale, ha accreditato di fronte al pubblico dei possibili investitori determinati soggetti. L’intermediario ha, infatti, l‘onere di esercitare un'efficace controllo al fine di prevenire o scoprire tempestivamente le eventuali condotte illecite poste in essere dal promotore. Si tratta di una ipotesi di responsabilità oggettiva, imputandosi alla società intermediaria, nell'interesse della quale l’attività venga svolta dal promotore, il costo del rischio dell'attività medesima e quindi l'illecito del promotore. Il rischio infatti non può cadere sull'inerme risparmiatore ma deve cadere su chi sceglie il collaboratore, se ne avvale, l'organizza, lo controlla e può tradurre il rischio stesso in costo. Va, infine, rilevato che la responsabilità solidale dell'istituto di credito con il proprio promotore finanziario anche per fatti integranti reato, sussiste indipendentemente dalla circostanza che i contratti stipulati dal promotore non siano mai stati portati a conoscenza dell'istituto e non siano mai stati da questi accettati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 16 novembre 2010.




Enti pubblici – Contratti derivati – Disciplina – Finalità – Copertura dell’indebitamento – Contenimento del rischio.

Enti pubblici – Contratti derivati – Swap e opzioni – Finalità perseguita dalla normativa speciale – Violazione – Nullità.

Enti pubblici – Strumenti finanziari derivati – Swap e opzioni – Controllo del rischio da indebitamento – Violazione – Nullità.


Dalla disciplina che regola l’utilizzo di strumenti derivati da parte degli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 è possibile enucleare il principio secondo il quale l’utilizzo di detti strumenti, peraltro tassativamente indicati, è ammesso al solo fine di copertura dell’indebitamento ed a condizione che vengano rispettati precisi limiti tesi a contenerne il rischio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ha natura inderogabile e imperativa il principio per cui gli enti locali di cui all’art. 2 d.lgs. n. 267/2000 possono far uso dei derivati (swap e opzioni) al solo fine di coprire i rischi collegati all’indebitamento; ne consegue che la violazione di detto principio che ha come scopo la tutela dell’interesse pubblico economico può dar luogo a nullità ex art. 1418, comma 1, codice civile. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

E’ vietato il contratto relativo a strumenti finanziari derivati concluso da un ente pubblico in violazione dei limiti fissati dall’art. 41 della L. n. 448/2001 e del D.M. n. 389/2003 dell’erogazione di sconto e premio di liquidità e che si ponga in contrasto con la finalità di contenimento dell’indebitamento e protezione dal rischio di rialzo dei tassi; parimenti vietato quindi nullo è il contratto di swap che, ponendosi in contrasto con norme imperative, non abbia lo scopo di controllare il rischio relativo all’indebitamento effettivamente contratto. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 12 aprile 2010.




Intermediazione finanziaria – Contratto di acquisto di obbligazioni Argentina – Avviso al cliente della inadeguatezza dell’operazione finanziaria ex art. 29 del regolamento CONSOB n 11522 del 1° luglio 1998 – Clausola di stile – Esclusione.
Ordine dell’investitore di dare comunque corso all’operazione, ancorché inadeguata – Conseguenze sul piano probatorio – Inconciliabilità con la tesi dell’investitore di essere stato indotto all’acquisto dall’intermediario finanziario – Sussistenza – Prova della autodeterminazione dell’investitore all’acquisto – Sussistenza – Principio di auto-responsabilità dell’investitore – Conseguenze.


Non può ritenersi clausola di stile la sottoscrizione da parte dell’investitore di dicitura, connotata da netta evidenziazione grafica, contenente l’avviso della banca secondo cui l’ordine di acquisto di strumento finanziario (nel caso di specie obbligazioni argentine) non era adeguato alle indicazioni fornite dal cliente sulla sua situazione finanziaria e sui suoi obiettivi perseguiti. (mb) (riproduzione riservata)
In base al principio di autoresponsabilità secondo cui la parte che sottoscrive un documento negoziale si appropria del relativo contenuto, la stessa non può pretendere di sottrarsi, con allegazioni e prove contrarie al contenuto del documento negoziale, alle conseguenze giuridiche di tale atto (fattispecie in tema di sottoscrizione di avviso di non adeguatezza dell’operazione di acquisto di strumenti finanziari). (mb) riproduzione riservata)

 

Tribunale Pescara 19 febbraio 2009.




Intermediazione finanziaria – Violazione di doveri informativi sull’oggetto dell’investimento – Responsabilità precontrattuale – Formulazione della domanda come nullità e responsabilità contrattuale – Infondatezza.

Poiché la violazione degli obblighi informativi relativi ai prodotti finanziari oggetto dell’investimento da luogo a responsabilità precontrattuale, deve essere respinta la domanda dell’investitore che chieda, in via principale, la dichiarazione di nullità del contratto e la restituzione delle somme versate in sua esecuzione e, in via subordinata, la risoluzione per inadempimento ed il conseguente risarcimento del danno. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 10 giugno 2008.




Intermediazione finanziaria – Contratto BTP INDEX – Omessa indicazione degli elementi essenziali del contratto – Nullità – Sussistenza.

Prodotto finanziario My Way – Informazione incentrata sulla pretesa natura previdenzale del prodotto – Natura fuorviante dell'informazione – Risoluzione per inadempimento – Sussistenza.


Deve essere dichiarata la nullità del contratto denominato BTP INDEX qualora dalla documentazione sottoscritta emerga la mancata indicazione degli elementi essenziali che lo compongono, quali il premio dell'opzione put che lo compone, del prezzo dei titoli acquistati e della composizione del paniere di titoli azionari di riferimento e del tipo di buoni del tesoro costituita a garanzia. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Deve essere dichiarata la risoluzione per inadempimento al contratto quadro qualora, nel caso di contratto denominato My Way la banca, nel fornire le informazioni previste dall'art. 21 del TUF, presenti il prodotto come un piano previdenziale e non avverta invece l'investitore dell'alea finanziaria che lo caratterizza. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Pescara 28 dicembre 2007.




Gestione patrimoniale – Omesso avvertimento della variazione del patrimonio affidato – Onere di allegazione e della prova relativo a soluzioni alternative – Sussistenza.

Per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno causato dal mancato avvertimento della riduzione pari o superiore al 30% del patrimonio affidato in gestione, l’investitore deve allegare e provare che se fosse stato tempestivamente informato avrebbe disinvestito la somma residua e posto in essere investimenti a carattere conservativo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Pescara 22 novembre 2007.




Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Forma. Intermediazione finanziaria – Ordini di negoziazione – Forma convenzionale – Revoca tacita.

In mancanza di espressa previsione contenuta nel contratto quadro, gli ordini impartiti verbalmente e di persona dall’investitore presso gli uffici dell’intermediario possono essere equiparati, quanto a forma, agli ordini telefonici.  E’ ravvisabile una revoca tacita del c.d. patto di forma nel comportamento dell’investitore che, in presenza di ordini impartiti in difformità di quanto previsto nel contratto quadro, non ne abbia mai contestato l’esecuzione ed i relativi addebiti ed oneri e ciò anche nel caso in cui la forma convenzionale fosse ad substantiam. Tribunale Pescara 30 giugno 2006.




Piano Finanziario “My Way”- Collocamento fuori sede di titoli obbligazionari - Diritto di recesso gratuito dell’investitore – Sussistenza.
Piano Finanziario “My Way”- Prestito accessorio all’acquisto di strumenti finanziari - Contratto atipico- Sussistenza- Collocamento fuori sede di strumenti finanziari- Diritto di recesso – Sussistenza- Caratteristiche.


Nella categoria dei contratti di collocamento di strumenti finanziari di cui all’art. 30 D.lvo n. 58/98 che- se conclusi fuori sede- devono indicare la facoltà di recesso negoziale gratuito dell’investitore entro sette giorni dalla sottoscrizione, rientrano anche i contratti aventi ad oggetto la vendita di titoli obbligazionari. 
Qualora il piano finanziario offerto fuori sede consista in una operazione negoziale complessa, strutturata attraverso la previa erogazione all’aspirante investitore di un finanziamento pecuniario collegato al successivo acquisto- per il tramite dell’Istituto di credito finanziatore, su ordine del soggetto finanziato e con l’utilizzo obbligatorio della provvista oggetto del prestito- di determinate tipologie di strumenti finanziari già indicate nel “contratto-quadro”, il diritto di recesso senza oneri e spese dell’investitore, imposto per le offerte fuori sede di strumenti finanziari dagli artt. 30 e 31 d.lgs. n. 58/98, deve avere ad oggetto non soltanto i singoli acquisti di prodotti finanziari ma il piano finanziario nel suo complesso e, quindi, anche la sua componente di prestito che, essendo vincolato al compimento di successive predeterminate operazioni di investimento mobiliare e trovando, di conseguenza, la propria causa esclusiva nelle operazioni medesime, partecipa delle scelte negoziali di investimento finanziato in strumenti finanziari dalle quali il contraente medesimo ha-entro sette giorni dalla sottoscrizione fuori sede- il diritto di svincolarsi gratuitamente ex art. 30 d.lgs. n. 58/98.
Tribunale Pescara 09 maggio 2006.




Contratti bancari atipici – Contratto “for you” – Natura – Dovere di correttezza ed informazione della banca – Violazione – Clausola vessatoria – Onere della prova – Responsabilita’ dell’istituto – Nullita’ del contratto – Indebito arricchimento – Obbligo restitutorio – Sussistenza.

In tema di contratti bancari “atipici”, nell’ambito dei quali si colloca il pacchetto denominato “for you” (consistente in una serie di operazioni economiche, tra loro funzionalmente collegate, dirette a concedere al cliente, quale corrispettivo del versamento di una rata costante, un finanziamento destinato esclusivamente all’acquisto di particolari strumenti finanziari, quali titoli e quote di investimento), è nullo, per violazione dell’art. 21 T.U.F., il contratto  sottoscritto dal cliente in assenza di una preventiva ed adeguata informazione sulle caratteristiche del prodotto finanziario acquistato e sui relativi rischi di investimento. L’elevato rischio insito in questo tipo di operazioni e la natura dell’investitore (che, nella maggior parte dei casi, si identifica con il risparmiatore di media diligenza, non esperto in materia finanziaria) impongono, infatti, all’istituto bancario l’obbligo di fornire allo stesso una corretta, puntuale e dettagliata informazione circa le caratteristiche dell’operazione proposta –la cui prova deve essere fornita in modo rigoroso dalla banca– che non può ritenersi assolto se alla documentazione corrisposta al cliente all’atto della sottoscrizione del contratto non siano allegati anche i prospetti informativi relativi al prodotto finanziario acquistato. Tribunale Pescara 28 febbraio 2006.




Ordini di negoziazione di strumenti finanziari - Forma convenzionale ex art. 1352 – Nullità.
Ordini di negoziazione di strumenti finanziari - Forma convenzionale ex art. 1352 – Requisiti di forma prescritti dall’art. 23, c. II TUIF – Irrilevanza.
Ordine di negoziazione trasmesso da promotore finanziario – Responsabilità della banca – Sussistenza – Solidarietà passiva – Esclusione.


Ove il cd. contratto-quadro sottoscritto tra investitore e intermediario preveda che gli ordini di acquisto degli strumenti finanziari siano impartiti per iscritto e che, qualora siano comunicati telefonicamente, debbano essere registrati su supporto magnetico o altro supporto equivalente, si deve presumere che siano nulli ai sensi dell’art. 1352 c.c. gli ordini comunicati senza il rispetto di tali forme convenzionali. 
Nell’ipotesi in cui il contratto-quadro preveda la forma scritta o la registrazione su supporto magnetico degli ordini di negoziazione, diviene irrilevante la soluzione del problema se, ai sensi dell’art. 23, comma I, TUIF, la forma scritta ad substantiam riguardi il solo contratto normativo ovvero si estenda ai singoli negozi esecutivi. 
La banca intermediaria è responsabile di eventuali danni arrecati all’investitore anche nel caso in cui si sia limitata a dare esecuzione ad un ordine di negoziazione comunicato da un promotore finanziario. In tal caso, la banca non potrà invocare la solidarietà passiva prevista dall’art. 31, comma II, TUIF al fine di essere mallevata dai danni arrecati al cliente dal promotore e ciò in quanto, nell’ipotesi in esame, il danno è stato arrecato dalla banca che ha dato esecuzione all’ordine di acquisto e non dal promotore finanziario che ha trasmesso l’ordine.
Tribunale Pescara 21 ottobre 2005.



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