GRUPPO INIZIATIVA FORENSE

Privacy  e studi legali

Misure di sicurezza, Consenso ed Informativa, Il Documento Programmatico

Verona 27 febbraio 2004 ore 15,30

DEONTOLOGIA DEI RAPPORTI AVVOCATO - CLIENTE E PRIVACY.

Cenni di riferimento ai doveri d’informativa e di acquisizione del consenso: D.Lgs.196/2003

AVV. GIANNANTONIO DANIELI *

Deontologia e privacy è un tema che porta in un settore della professione forense, ove la norma nasce dalla concreta, quotidiana, esperienza  e quotidianamente si evolve, ove i contorni precettivi non sono strettamente marcati e richiedono, per l’interpretazione e l’applicazione, l’intervento ausiliare dell’etica.

La codificazione deontologica è recente, frutto del lungo impegno profuso dal C.N.F. ad adeguatamente porre in iscritto quanto appartiene, o dovrebbe sempre appartenere, al quotidiano professionale, ed anche non, dell’Avvocato; opera realizzata con l’essenziale ricorso ai precedenti della propria giurisprudenza – formatasi, nel tempo, con l’applicazione ai casi concreti dei generali divieti di commettere abusi o mancanze e dei generalissimi precetti di dignità e decoro,  sanciti dall’art. 38 L.P.F. -  ed ai contributi degli Ordini territoriali (Verona ha partecipato attivamente, con particolare riferimento alla riformulazione dell’art. 17).

Dopo il rigore – per i temi e le competenze delle trattazioni – delle relazioni di Coloro che mi hanno preceduto, confido, quindi, di venir a Voi con considerazioni che possano risultare il meno “volatili” possibile.

La Deontologia Forense ha uno dei suoi pilastri fondamentali nella tutela della riservatezza del rapporto Avvocato - cliente; riservatezza che giunge ad estendersi ai singoli rapporti professionali tra Avvocati, quando l’oggetto ne sia costituito da notizie o proposte che concernano i fatti del cliente dell’uno o dell’altro (l’art. 28 C.D.F. vieta la produzione di corrispondenza “riservata” tra Avvocati, giungendo, in certo qual senso, a comprimere l’esercizio del diritto di difesa da parte del destinatario).

La riservatezza è un corollario del generale principio di fedeltà nello svolgimento della funzione difensiva, nei rapporti con la parte assistita (rapporti anche preliminari e collaterali allo svolgimento di tale funzione), e nella  condotta da tenersi dall’avvocato anche successivamente all’esaurimento del mandato (art. 9, I).

L’origine del dovere di fedeltà – riservatezza, si trae, in linea di principio, dall’essenziale fiduciarietà del rapporto Avvocato - cliente sancita dall’art. 35 C.D.F. e dal rango che l’art. 24 della Costituzione conferisce al diritto di difesa, e quindi, alla funzione defensionale tecnica: diritto di difendersi è anche diritto di scegliersi il difensore (e la recente normativa sul patrocinio a spese dello Stato per i non abbienti, sia in sede civile che penale, costituisce un’attuazione da tempo attesa, anche se non del tutto esaustiva, di tale diritto costituzionale).

La fiduciarietà del rapporto Avvocato - cliente assume, quindi, rango primariamente qualificato nell’ordinamento: il nemo tenetur se detegere, nella versione attiva del diritto a difendersi, il diritto, parimenti costituzionale, di agire a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, dal momento in cui vengono posti dalla fiducia e dall’affidamento del cliente nello mani del difensore, impongono a quest’ultimo il sacrale, prima che giuridico, vincolo a tener riservato quanto tra di loro intercorre con riferimento alla trattazione di ciò che è oggetto del mandato difensivo.

In sintesi: il rispetto di tale vincolo da parte dell’Avvocato costituisce condizione imprescindibile per la realizzazione del diritto costituzionale del Cittadino a difendersi.

I secoli di storia, e di vita, dell’Avvocatura italiana, hanno elaborato, ancor prima del Costituente, e fatto entrare ad elemento costitutivo del D.N.A. della categoria forense, questi principi che solo recentemente hanno trovato una certa qual cristallizzazione normativa nel Codice Deontologico Forense del 1997, modificato per alcuni aspetti esemplificativi nel 1999 e nel 2002 (la disposizione finale dell’art. 60 precisa, se ce ne fosse bisogno, che i singoli precetti costituiscono esemplificazioni dei comportamenti più ricorrenti e non limitano l’ambito di applicazione dei principi generali) .

Già nel Preambolo del Codice  si afferma che l’Avvocato garantisce il diritto alla libertà e sicurezza e l’inviolabilità della difesa.

Inviolabilità: non solamente da attacchi che possono venire dall’esterno, ma da menomazioni che possano ingenerarsi all’interno del rapporto difensore-cliente.

Passando il Codice si avverte un crescere d’intensità ed un progressivo avvicinamento del precetto di riservatezza al centro della sfera etica dell’Avvocato: partendo dal suo comportamento in costanza di mandato, transitando al comportamento che deve tenere pur a mandato esaurito, pervenendo a por dei limiti alla tutela di suoi pur legittimi interessi (art. 9).

Un breve excursus delle norme:

-         l’art. 6: impone il dovere di lealtà (profilo interiore - morale della condotta) e di correttezza (profilo pratico - operativo). Considerato ex parte clientis  evidenzia immediatamente, tra l’altro, la fedeltà e la conseguente riservatezza cui l’Avvocato è tenuto.

-         L’art. 7 (dovere di fedeltà) sotto il profilo in esame non richiede ulteriori appunti.

-         Art. 9: dovere di segretezza e riservatezza. Concerne l’attività e tutte le informazioni che gli siano fornite dalla parte assistita o di cui sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato.

> Si mantiene nei confronti degli ex clienti;

          > si estende a favore di chi si rivolge all’Avvocato, senza che il mandato sia da    questi accettato.

Il rispetto di tale dovere dev’essere imposto a   > collaboratori   > dipendenti   > ogni altro soggetto che comunque cooperi all’espletamento dell’attività professionale.

Le eccezioni  sono rigidamente determinate. In linea di principio poste  nell’interesse della parte assistita o di primari interessi dell’Ordinamento. Per quanto direttamente lo concerne, l’Avvocato può derogare al dovere di segretezza-riservatezza solamente

-         al fine di allegare circostanze di fatto in una controversia (non in una “polemica”) nella quale si veda contrapposto l’ (ex) assistito;

-         in un procedimento concernente le modalità della difesa degli interessi dell’assistito (si pongano le ipotesi di una causa intentata contro l’Avvocato ove sia addotta la sua responsabilità professionale; o di un procedimento disciplinare nel quale siano in questione i suoi rapporti col cliente).

In ogni caso: la divulgazione delle informazioni concernenti la parte assistita, nei casi sopra indicati, va  limitata a quanto strettamente necessario per il fine tutelato.

-         L’Art. 28 pone i divieti di:

- produrre corrispondenza tra colleghi che sia in sé riservata (proposte transattive) o, comunque, qualificata esplicitamente dal mittente come riservata (anche se ciò possa pregiudicare o limitare il diritto di difesa della parte assistita dall’Avvocato destinatario)

-    di consegnare al cliente la corrispondenza riservata ricevuta da colleghi;

Come si può vedere, il dovere di riservatezza qui si estende all’ Avvocato che assiste la controparte, che può essere portatrice di interessi del tutto opposti al suo mantenimento.

Sarebbe, comunque, interessante esaminare partitamene la pluralità di valori che il principio codificato dall’art. 28 tutela. Ci sarà, spero, altra occasione per farlo.

- Art. 37: conflitto d’interessi. L’avvocato deve astenersi dal prestare la propria attività professionale quando questa determini in conflitto con gli interessi di un proprio assistito o interferisca con l’esecuzione di un incarico anche non professionale.

Le ipotesi che qui ci possono interessare sono quelle previste dal canone I:

-         il conflitto sussiste non solo nel caso, evidente, che l’espletamento di un nuovo incarico determini la violazione del segreto professionale relativo al rapporto con altro assistito;

     ma, altresì, negli ulteriori in cui in cui:

-         la conoscenza pregressa degli affari di una parte possa avvantaggiare ingiustamente un nuovo assistito;

-         un precedente mandato limiti l’indipendenza nello svolgimento di uno nuovo.

-         Art. 51: assunzione di incarichi contro ex clienti. E’ consentita solamente, tra l’altro, quando vi sia estraneità d’oggetto tra il precedente ed il nuovo mandato e, comunque, non sussista nemmeno l’oggettiva possibilità di far uso di notizie acquisite in ragione del precedente mandato.

Su tali premesse si può vedere come nella sostanza la deontologia forense ben risponda alla ratio ed alle esigenze di protezione del cliente tutelate dal Decreto Legislativo:

>> Il dovere d’informare il cliente e di consentirgli l’esercizio dei suoi correlativi diritti, non è che un’espressione, e corollario, della fiduciarietà del rapporto e di tutto quanto ne consegue

Il D. Lgs., però, ci impone specifici e formali obblighi:

-         all’art. 13, di  informare l’assistito sulle finalità e modalità del trattamento dei dati che lo stesso ci fornisce;

-         all’art. 23, di chiedere il suo previo il consenso al trattamento dei dati (“il trattamento è ammesso solo con il consenso dell’interessato”);

prevede, poi, lo stesso Decreto, la sanzione:

-         penale (art. 167:  6 – 18 / 24 mesi di reclusione, con riferimento a due diverse ipotesi di “trattamento” non consentito) per la violazione dell’art. 23.

>> Una tale imputazione a carico dell’Avvocato, richiamerebbe        immediatamente l’art. 5,I del C.D.F. che, a sua volta richiamandosi ai generalissimi principi di probità, dignità e decoro, stabilisce l’obbligatorietà dell’azione disciplinare a carico dell’Avvocato “cui sia  imputabile un comportamento non colposo che abbia violato la legge penale”. E’ ben vero che lo stesso canone fa salva l’autonomia della valutazione disciplinare rispetto a quella penale, per cui la prima può divergere dalla seconda; rimane, comunque, l’inderogabilità dell’azione disciplinare.

-         Solamente amministrativa (art. 161) per la violazione dell’art. 13.  Non va, però, omesso di considerare che l’art. 165 dà al Garante la facoltà di applicare anche la sanzione accessoria della pubblicazione dell’ordinanza - ingiunzione su uno o più giornali: è, quindi, da vedere se la pubblicazione (appunto, di una sanzione comminata all’Avvocato, per la violazione di un obbligo postogli dalla legge verso un cliente),  possa riflettersi sulla  di lui “reputazione professionale” o, comunque, possa compromettere “l’immagine della classe forense”. La risposta positiva, renderebbe operativa la previsione sanzionatoria del canone II , art. 5 C.D.F.

Un’osservazione sull’ipotesi penale (trattamento dei dati senza consenso): richiedendo il dolo specifico del profitto proprio od altrui, e la condizione del nocumento, mi auguro sarà di “impossibile” realizzazione da parte di un Avvocato. L’ipotetico e denegato professionista forense che se ne dovesse ritener responsabile, si vedrebbe contestate in sede disciplinare la violazione di tutte le norme deontologiche esaminate, che lo porterebbe, ritengo,  a certa radiazione dall’Albo.

Delle autorizzazioni generali che sono state rilasciate del Garante ai liberi professionisti iscritti agli Albi, per il trattamento dei dati dei clienti, ha trattato l’Avv. Bonanno nel suo  esauriente e brillante intervento. Per quanto mi concerne, voglio solo evidenziare che con questi provvedimenti è stato formalmente riconosciuto quanto prima dicevo: già la deontologia professionale  costituisce valida garanzia contro possibili abusi.                                                     

Volendo, comunque prescindere da queste, sotto il profilo disciplinare (e, come abbiamo considerato, prima ancora, amministrativo e penale) va osservato che

-         l’art. 13, co. 5, lett b, del Decreto esclude dall’obbligo della previa informazione l’attività giudiziale. Ne rimarrebbe, a rigor di norma, vincolata l’attività stragiudiziale.

-         l’art. 24, alla lett. f,  afferma che il consenso al trattamento non è richiesto per l’impiego dei dati nell’attività giudiziale.

Ne esclude, parimenti, la necessità quando il trattamento è necessario per adempiere ad un contratto al quale la parte è interessata (lett. b): è anche il caso dell’Avvocato, che è stretto al cliente dal vincolo del mandato professionale cui deve adempiere.

Tale seconda scriminante pare costituire una sorta di ripetizione per quanto concerne l’attività giudiziale; assolve, comunque, in via primaria ed esclusiva, dall’obbligo della previa acquisizione del consenso al trattamento dei dati, l’attività stragiudiziale. Con riferimento a quest’ultima, non va, peraltro, dimenticato che si suddivide in  attività d’assistenza  ed attività di mera consulenza e, forse, tale distinzione porta a diverse conclusioni, per l’una e per l’altra. Invero:

-         l’assistenza si inserisce nella contrapposizione o, comunque, nel confronto, fra due o più parti. L’Avvocato agisce, in rappresentanza e difesa di una di queste, su mandato  della stessa. Il contratto di mandato è solo presuntivamente oneroso (1709 C.C.), ben può essere convenuta la gratuità della prestazione professionale ed anche in tale ipotesi l’Avvocato agisce in forza di vincolo contrattuale con l’assistito.

-         Per quanto concerne la consulenza stragiudiziale, osservo che quando questa si svolge su base contrattuale (d’opera intellettuale, artt. 222 e segg. C.C.) rientra nell’ipotesi della lett. b dell’art. 24 e, pertanto, il trattamento dei dati che la stessa richiede non è soggetto a previa autorizzazione dell’interessato. Detta autorizzazione parrebbe, invece, necessaria per la consulenza gratuita (prestata per volontariato sociale, o ad amici, parenti et similibus – ammessa in sede deontologica) che non si fonda su contratto d’opera (sinallagmatico), oneroso per il cliente.

Conclusivamente, per quanto traggo da una prima, spero non azzardata o sconsiderata lettura, il D. Lgv. può comportare rischi di sanzioni disciplinari

nei casi di difetto:  

 - d’informativa nelle prestazioni stragiudiziali (5, II,   C.D.F.);

 - di previa acquisizione del consenso al trattamento, nelle prestazioni gratuite di consulenza stragiudiziale  (5, I); nella ricorrenza, ovviamente, di tutti i requisiti necessari ad integrare l’ipotesi penale dell’art. 167 del Decreto.

Ho messo le mani avanti, nel proporre le considerazioni conclusive; in effetti, pur risultandomi rigorose, evidenziano (autorizzazioni del Garante a parte) aspetti e conseguenze sconcertanti per la sede disciplinare.

Prendete il tutto solamente quale iniziale stimolo, forse provocatorio, per la riflessione e l’approfondimento.

Confidiamo, del resto, tutti, che il Garante adempia al più presto all’onere postogli dall’art. 12 del Decreto, di promuovere la formazione di quei codici di “deontologia e buona condotta”, che dovrebbero servire, per ogni singola categoria, a chiarire gli aspetti bui o incongrui delle normativa e a sviluppare adeguate ed inequivoche modalità d’esecuzione dei precetti che questa pone.

Per parte nostra, attiveremo su questo tema la Commissione per la Deontologia dell’Ordine, a fini certamente di studio e di proposta, ma, altresì, per fornir la possibile consulenza ai Colleghi su questi temi.

Esula dal tema affidatomi, ma non va qui sottaciuto che l’Avvocato non può, anche sotto il profilo deontologico, legittimamente omettere di adottare le misure minime per la corretta conservazione dei dati concernenti i clienti e la loro protezione da intromissioni ed abusi di terzi; adempimenti che, a nostro opportuno aggiornamento, sono stati puntualmente ed esaurientemente illustrati dalle relazioni degli  Avvocati Rosa, Giacopuzzi e Ferrarese.

 Non pare, invero, difficile considerare che l’adozione di tali misure, ritenute oramai necessarie anche per comune esperienza professionale, corrisponda alla necessaria osservanza dei precetti, oltre che di riservatezza, di correttezza nei rapporti col cliente; che deve poter supporre che l’Avvocato si attenga, tra l’altro, a tutto quanto l’ordinamento gli  prescrive a tutela del diritto alla riservatezza di colui che assiste.

* del Foro di Verona.

  Coordinatore della Commissione dell’Ordine per la Deontologia

E mail: danieli@veronalex.it