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Archivio Dir. Finanziario

Riconducibilità della nullità ex art. 30 TUF alla categoria delle c.d. nullità relative

Intermediazione finanziaria – Contratti sottoscritti fuori sede – Mancanza avviso possibilità di recesso – Legittimazione attiva

Intermediazione finanziaria – Contratti sottoscritti fuori sede – Mancanza avviso possibilità di recesso – Prescrizione azione di nullità

La nullità comminata dal settimo comma dell’art. 30, commi 6 e 7, del T.U.F. costituisce una nullità “relativa” o “di protezione”, in quanto funzionale alla tutela del solo “contraente debole”, il cui regime giuridico presenta notevoli affinità con quello dell’annullabilità, dato che non esclude l’efficacia del contratto (l’intermediario resta infatti vincolato dal medesimo fino a quando non ne viene pronunciata l’invalidità). Essa può essere fatta valere esclusivamente dal cliente. (Alessandro Giorgetta) (Enrico Pamphili) (riproduzione riservata)

La nullità prevista dall’art. 30, commi 6 e 7, T.U.F., quale nullità relativa assimilabile all’annullabilità, è passibile di convalida e sottoposta ad un termine di prescrizione di cinque anni. La norma prevista dall’art. 1422 c.c., la quale prevede l’imprescrittibilità dell’azione di nullità, trova infatti giustificazione nel fatto che la nullità ex articolo 1418 c.c. tutela l’interesse generale, mentre l’articolo 30 del T.U.F. tutela l’interesse di una sola parte, così come accade per l’azione di annullabilità. (Alessandro Giorgetta) (Enrico Pamphili) (riproduzione riservata)
Tribunale Ravenna 12 ottobre 2017.




La banca non ha diritto di ritenzione sui titoli del proprio correntista, anche se questi ha prestato fideiussione verso la stessa banca in favore di un terzo

Contratti bancari – Correntista titolare di dossier titoli ed obbligazioni – Qualità di garante di terzo – Diritto di ritenzione della banca dei titoli – Esclusione – Ritenzione illegittima dei titoli trattenuti a garanzia – Reato di appropriazione indebita – Configurabilità

Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Argentine – Inadeguatezza dell’investimento – Informativa circa l’inadeguatezza per tipologia ma non per dimensione – Inadempimento contrattuale – Sussistenza

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro – Carenza di forma scritta – Sanatoria – Condizioni

Intermediazione finanziaria – Decreti Ministeriali indicanti i tassi soglia ex L. 108/1996 – Produzione in giudizio – Necessità – Esclusione – Natura normativa e non amministrativa – Principio iura novit curia – Operatività

Opposizione e decreto ingiuntivo – Chiamata in causa di terzo da parte dell’opponente – Modalità – Citazione diretta con l’atto di citazione in opposizione – Inammissibilità

Opposizione a decreto ingiuntivo – Carenza dei presupposti per l’emissione del decreto – Accertamento della pretesa monitoria nel giudizio a cognizione piena – Revoca del decreto opposto – Ammissibilità – Condanna al pagamento del credito azionato in decreto – Sussistenza

Non sussiste alcun diritto della banca di ritenere titoli detenuti dal proprio cliente, sul presupposto della sua qualità di garante di un terzo debitore verso la stessa banca, considerato che il diritto di ritenzione previsto dall'art. 1152 c.c., attuando una forma di autotutela di natura eccezionale, costituisce istituto insuscettibile di applicazione analogica.

Il comportamento posto in essere dai funzionari e dipendenti della banca, volto a respingere la richiesta del correntista di trasferire i titoli presso altra istituto bancario, integra il reato di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p.; detta ipotesi delittuosa è peraltro aggravata dal fatto che i titoli erano detenuti dalla banca a titolo di deposito, con conseguente procedibilità d’ufficio anche per aver commesso il fatto con abuso di autorità e di relazione d’ufficio. Il reato non è peraltro escluso dalla temporaneità della ritenzione (circa 70 giorni), essendo la fattispecie di cui all’art. 646 c.p. applicabile anche ad ipotesi di appropriazione indebita per mero uso indebito del bene. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Va dichiarata la risoluzione contrattuale del singolo ordine di acquisto di titoli, quale atto avente al contempo natura negoziale ed esecutiva del mandato ricevuto con il contratto quadro, per violazione dell’art. 29 del regolamento Consob n. 11522/1998 (vigente ratione temporis), ogni qualvolta detto ordine di acquisto reca quale unico avvertimento l’inadeguatezza dell’operazione per tipologia, ossia con riferimento allo specifico titolo oggetto di acquisto, e non anche per dimensione, ove si è in presenza di un ingente esborso concentrato su un singolo titolo ad alto rischio di insolvenza. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

E’ infondata la questione di nullità del contratto quadro per carenza di forma scritta, prescritta dalla legge ad substantiam, ogni qualvolta il contraente che non abbia sottoscritto l’atto perfeziona il negozio con la produzione in giudizio del documento al fine di farne valere gli effetti contro l’altro contraente sottoscrittore o manifestando a questi con un proprio atto scritto la volontà di avvalersi del contratto.  Detto principio, affermato da Cass. 2006/22223, è stato recentemente applicato anche in materia di contratti bancari e di forma scritta ex art. 117 T.U.B. da Cass. 2012/4564, che ha ritenuto integrato il requisito della forma scritta nel caso di a) produzione in giudizio; b) manifestazioni di volontà esternate dalla banca ai clienti nel corso del rapporto da cui si evidenzia la volontà di avvalersi del contratto (bastando a tal fine le comunicazioni degli estratti conto) e rilevando, nel caso di specie, proprio la revoca degli affidamenti con conseguente richiesta di rientro dagli stessi (che rappresenta applicazione del contratto intervenuto tra le parti : si tratta, infatti, del momento patologico del rapporto, che presuppone un contratto valido ed efficace tra le parti). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Non è necessaria la produzione in giudizio ad opera delle parti dei singoli D.M. che stabiliscono trimestralmente il tasso soglia ai sensi della L. 108/1996 – operando in tal senso il principio iura novit curia - in quanto, malgrado la veste giuridica di decreti ministeriali,  trattasi di atti normativi e non già amministrativi cui la stessa legge compie un esplicito e necessario richiamo al fine di integrare i precetti, civili e penali, in tema di usura (per un analogo e conforme precedente in materia bancaria, v. Cass. 2005/14470). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, l’opponente che intende chiamare un terzo in causa non può citarlo direttamente per la prima udienza ma deve chiedere al giudice, nell’atto di citazione in opposizione, di essere autorizzato alla chiamata; in mancanza si determina una decadenza rilevabile d’ufficio ed insuscettibile di sanatoria per effetto della costituzione del terzo chiamato (conforme, Cass. 2015/22113). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Andrebbe confermato il decreto ingiuntivo opposto laddove, a prescindere dalla sussistenza della prova scritta ab origine, il credito ingiunto risulti sussistente all’esito del giudizio di opposizione; invero in detto giudizio il giudice deve accertare il fondamento della pretesa fatta valere con il ricorso per ingiunzione e non già per stabilire se l’ingiunzione fu messa validamente, restando irrilevanti ai fini di questo accertamento eventuali vizi della procedura monitoria che non comportino l’insussistenza del diritto fatto valere con il ricorso e che possono dispiegare rilevanza solo sul regolamento delle spese (conforme, Cass. 2011/20613; Cass. 2004/7892).
(Principio affermato in fattispecie in cui il giudice dell’opposizione ha peraltro revocato il decreto ingiuntivo in conseguenza dell’accertamento, nel giudizio a cognizione piena, dell’inesistenza di parte del credito azionato). (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)
Tribunale Rimini 03 marzo 2016.




Contratto di gestione patrimoniale, offerta fuori sede e dovere di chiarezza

Contratto gestione patrimoniale – Art. 30 TUF, comma 7, D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 – Caratteristiche dell’informativa relativa al diritto di recesso

La previsione di cui all’art. 30/VII t.u.f. pone a carico dell’intermediario offerente un obbligo di informazione preventiva, specifica, tale da permettere l’acquisizione di un consenso consapevole sull’esercizio del diritto fondamentale di recesso. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata)

L’informativa di cui all’art. 30/VII t.u.f. deve essere resa in modo chiaro e trasparente, all’interno del regolamento negoziale stricto sensu inteso, e quindi non corrisponde a tali criteri la previsione che non sia personalmente sottoscritta o distintamente approvata, che sia scritta senza soluzione di continuità e con identico carattere e formato rispetto alle varie ed ulteriori previsioni contrattuali. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata)
Tribunale Rimini 22 aprile 2014.




Natura finanziaria della polizza Unit Linked e accertamento del passivo

Polizza vita Unit Linked – Natura finanziaria – Applicazione del TUF anche prima dell’entrata in vigore della legge 262/2005  

Omessa stipula contratto quadro di intermediazione ex art. 23 TUF – Nullità Polizza vita Unit Linked con natura finanziaria – Sussistenza 

Polizza vita con natura finanziaria – Applicazione art. 1923 c.c. – Insussistenza

Quando il rischio di investimento previsto in una polizza vita unit linked, siglata prima dell’entrata in vigore della legge n. 262/2005, è trasferito in capo al contraente viene meno la funzione previdenziale così da pregiudicarne la qualificazione come contratto assicurativo con conseguente applicazione, a prescindere dal nomen juris, della disciplina finanziaria. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata)

Il contratto assicurativo con natura finanziaria è nullo quando il contraente non ha sottoscritto il contratto quadro di intermediazione ex art. 23 TUF. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata)

I premi versati dal contraente, successivamente fallito in proprio, possono essere acquisiti dalla procedura fallimentare ai sensi e per gli effetti dell’art. 42 l.f. se la polizza vita ha natura finanziaria e non previdenziale non trovando in tale ipotesi applicazione l’art. 1923 c.c.. (Giovanni Cedrini) (riproduzione riservata)
Tribunale Rimini 03 aprile 2014.




Il contratto di investimento nullo perché sottoscritto dal solo cliente non può essere oggetto di sanatoria o convalida desumibile dal comportamento delle parti o dall’avvenuta esecuzione

Intermediazione finanziaria – Contratto quadro e forma scritta ad substantiam – Sottoscrizione del solo cliente – Nullità – Sanatoria e convalida – Esclusione.

In materia di intermediazione finanziaria, ai sensi e per gli effetti dell’art. 23 del TUF, vige l’onere della forma scritta per la stipula del contratto quadro cosicché, stanti anche i rilevanti doveri di protezione che scaturiscono da tale contratto e sui quali il contraente debole ha diritto di confidare, è necessaria la sottoscrizione di entrambe le parti negoziali non potendo essere superata, la mancanza di detta sottoscrizione, neppure dalla concorde ammissione delle parti, dalla dichiarazione confessoria di una delle parti ovvero dal comportamento dalle stesse tenuto e ciò in quanto il contratto di investimento nullo perché sottoscritto dal solo cliente, stante la generale insanabilità del contratto nullo per comportamento concludente, non può essere oggetto di sanatoria o convalida desumibile dal comportamento delle parti o dall’avvenuta esecuzione dello stesso. (Michela Forte) (riproduzione riservata) Tribunale Forlì 14 ottobre 2013.




Interest rate swap, mancanza di causa concreta e squilibrio aleatorio

Interest rate swap - Causa in astratto e causa in concreto - Distinzione.

Interest rate swap - Contratto che non soddisfa la richiesta di copertura dell'investitore - Nullità per assenza di causa concreta - Squilibrio aleatorio.

Nelle operazioni di interest rate swap è ravvisabile una causa in astratto - coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati a un capitale emozionale di riferimento - ed una causa in concreto, individuabile nel contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Va dichiarata la nullità per assenza di causa concreta dell'operazione di investimento posta in essere attraverso la sottoscrizione di contratti di interest rate swap tra loro collegati e strutturati in modo tale da non soddisfare la richiesta di copertura dell'investitore e da porre il rischio esclusivamente a suo carico. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Ravenna 08 luglio 2013.




Prevedibilità del default di Lehman Brothers e obbligo dell'intermediario di invitare l'investitore a riconsiderare il rating

Obbligazioni Lehman Brothers - Prevedibilità del default - Esclusione.

Doveri informativi dell'intermediario - Obbligo di informare l'investitore di circostanze sopravvenute che inducano a riconsiderare il rating - Esclusione.

Il default di Lehman Brothers non era percepibile da parte degli intermediari tre anni prima del suo verificarsi. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In mancanza di diversa e specifica pattuizione, non si ritiene che in capo all'intermediario sussista l'obbligo di informare l'investitore di circostanze sopravvenute che inducano a riconsiderare il rating dei titoli oggetto dell'investimento. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Rimini 27 marzo 2013.




Normativa sopravvenuta, contratto quadro e diritto dell'investitore di prestare il proprio consenso in presenza di importanti modificazioni

Contratto quadro - Mancato adeguamento alla normativa sopravvenuta - Nullità - Verifica di conformità del contenuto alla nuova normativa - Necessità.

Contratto quadro - Mancato adeguamento alla normativa sopravvenuta - Mancanza delle clausole relative alle operazioni in contropartita diretta e di adeguatezza delle operazioni - Nullità - Automatica sostituzione delle clausole nulle con quelle imposte dalla legge - Esclusione - Mancanza di consenso dell'investitore in ordine al contratto modificato dalla nuova normativa.

Il mancato adeguamento del contratto quadro alla normativa sopravvenuta non è di per sé sufficiente a determinarne la nullità, essendo a tal fine necessaria una verifica del suo contenuto al fine di verificare la conformità delle singole clausole alla nuova normativa. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il contratto quadro che non sia stato adeguato alla normativa sopravvenuta di cui al decreto legislativo 58 del 1998 e del relativo regolamento Consob con le previsioni in ordine alle operazioni in contropartita diretta e alla clausola di adeguatezza delle operazioni deve essere considerato nullo ai sensi dell'articolo 1418 c.c. per contrarietà a norme imperative di ordine pubblico. In detta ipotesi, l’automatica sostituzione delle clausole nulle con quelle imposte dalla legge non consente di rimediare al problema della nullità del contratto in quanto l'investitore non ha avuto la possibilità di prestare il proprio consenso effettuando una completa valutazione del contratto modificato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Forlì 18 gennaio 2013.





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