Natura del procedimento ex art. 2409 c.c., principio della domanda e del contraddittorio, danno per la società o per la controllata

Natura del procedimento ex art. 2409 c.c. – Principio della domanda e principio del contraddittorio – Profili processuali

Società di capitali – Denunzia al tribunale – Presupposti – Fondato sospetto – Gravi violazioni nella gestione – Potenziale danno per la società o per una sua controllata

Società di capitali – Denunzia al tribunale – Presupposti – Gravi violazioni nella gestione – Potenziale danno per la società o per una sua controllata

L’art. 2409 c.c. delinea un procedimento non contenzioso e di volontaria giurisdizione, a tutela di un interesse generale all’ordinato svolgimento dell’attività economica, essendo finalizzato a ripristinare la regolare amministrazione della società e, solo in via indiretta, tutela l’interesse dei soci e dei creditori.
Il procedimento di denunzia al tribunale non è sottoposto a preclusioni assertive o probatorie né ad una rigorosa corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Il presupposto di applicabilità dell’art. 2409 c.c. risiede nel fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto, anche senza dolo o colpa, gravi irregolarità nella gestione, che possano arrecare danno alla società o una o più controllate.
Ai fini dell’instaurazione del procedimento, chi ricorre deve, pertanto, manifestare un fondato sospetto, fornendo indizi obiettivi tali da rendere verosimile la denuncia, senza, tuttavia, essere tenuto a provare pienamente l’irregolarità denunciata nella sua materialità, la quale deve, invece, essere accertata attraverso il controllo giudiziario.

La legge prevede, poi, espressamente, che il giudice – a fronte di una grave irregolarità – deve valutare se essa possa arrecare danno alla società o a una o più controllate. Tale elemento, introdotto dalla riforma del 2003 ma ritenuto necessario anche dalla giurisprudenza precedente alla novella, rende rilevante l’irregolarità purché essa possa determinare un danno anche solo potenziale alla società, e non anche un pregiudizio effettivo.

Le gravi irregolarità nella gestione devono essere attuali al momento in cui si richiede l’intervento del Tribunale, non essendo consentita l’adozione di provvedimenti da parte del Tribunale se abbiano già esaurito tutti i loro effetti. Possono consistere nel compimento o nell’omissione di atti che comportino una violazione delle norme di legge o dello statuto o delle regole di prudenza o avvedutezza o di corretta amministrazione e conservazione del patrimoniale sociale, capaci di provocare un danno al patrimoniale sociale e di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali o un grave turbamento dell’attività sociale.
Il comportamento denunciato deve, inoltre, essere valutato nell’ambito dell’intera attività della società, essendo priva di rilievo l’eventuale illegittimità di singoli atti, impugnabili anche in via autonoma.
L’omesso esercizio dei diritti sociali nella controllata può giustificare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. (Gabriele Potenza) (Salvatore De Vitis) (riproduzione riservata) Tribunale Bari 23 marzo 2021.

Adeguati assetti organizzativi e responsabilità degli amministratori

Società di capitali - Responsabilità degli amministratori - Adeguati assetti organizzativi - Limiti

E’ responsabile l’amministratore che ometta del tutto di approntare una qualsivoglia struttura organizzativa, rimanendo inerte di fronte ai segnali indicatori di una situazione di crisi o di pre-crisi.

Non potrà, invece, ritenersi responsabile l’amministratore che abbia predisposto delle misure organizzative che, con una valutazione ex ante, erano adeguate, secondo le sue conoscenze e secondo gli elementi a sua disposizione, a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale.

Parimenti, non potrà ritenersi responsabile l’amministratore che, pur avendo tempestivamente rilevato - grazie alla struttura organizzativa predisposta - il venir meno della continuità aziendale- ponga in essere degli interventi che, successivamente si rivelino inutili ad evitare la degenerazione della crisi (ed eventualmente il fallimento della società), qualora tali interventi - sempre sulla base di una valutazione ex ante - non risultino manifestamente irrazionali ed ingiustificati. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 15 settembre 2020.

Effetti sui crediti della estinzione della società di persone o di capitali

Cancellazioni delle iscrizioni di società - Effetti

L’art. 2495 c.c., comma 2, come modificato dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, art. 4, è norma innovativa e ultrattiva, che, in attuazione della legge di delega, disciplina gli effetti delle cancellazioni delle iscrizioni di società di capitali e cooperative intervenute anche precedentemente alla sua entrata in vigore (1 gennaio 2004), prevedendo a tale data la loro estinzione in conseguenza dell’indicata pubblicità e quella contestuale alle iscrizioni delle stesse cancellazioni per l’avvenire e riconoscendo, come in passato, le azioni dei creditori sociali nei confronti dei soci dopo l’entrata in vigore della norma, con le novità previste agli effetti processuali per le notifiche intrannuali delle citazioni, in applicazione degli artt. 10 e 11 preleggi e dell’art. 73 Cost., u.c.. Il citato articolo, incidendo nel sistema, impone una modifica del diverso e unanime pregresso orientamento della giurisprudenza di legittimità, fondato sulla natura all’epoca non costitutiva della iscrizione della cancellazione che, invece, dal 1 gennaio 2004 estingue le società di capitali nei sensi indicati.

Dalla stessa data, per le società di persone, esclusa l’efficacia costitutiva della cancellazione iscritta nel registro impossibile in difetto di analoga efficacia della loro iscrizione, per ragioni logiche e di sistema, può affermarsi la efficacia dichiarativa della pubblicità della cessazione dell’attività dell’impresa collettiva, opponibile dal 1 gennaio 2004 ai creditori che agiscano contro i soci ai sensi degli artt. 2312 e 2324 c.c., in base ai quali si giunge alla presunzione del venir meno della capacità e legittimazione di esse operante negli stessi limiti temporali già indicati, anche se perdurino rapporti o azioni in cui le stesse sono parti, in attuazione di una lettura costituzionalmente orientata delle norme relative a tale tipo di società, da leggere in parallelo ai nuovi effetti costitutivi della cancellazione delle società di capitali per la novella.

La natura costitutiva riconosciuta per legge, a decorrere dal 1 gennaio 2004, degli effetti delle cancellazioni già iscritte e di quelle future per le società di capitali e le cooperative, che con esse si estinguono, comporta, anche per quelle di persone, che, a garanzia della parità di trattamento dei terzi creditori di entrambi i tipi di società, si abbia una vicenda estintiva analoga con la loro estinzione contestuale alla pubblicità, che resta dichiarativa degli effetti da desumere dall’insieme delle norme pregresse e di quelle novellate che, per analogia juris determinano una interpretazione nuova della disciplina pregressa. Per le società di persone, come la loro iscrizione nel registro delle imprese ha natura dichiarativa, anche la fine della loro legittimazione e capacità è soggetta a pubblicità della stessa natura, desumendosi l’estinzione di esse dagli effetti della novella dell’art. 2495 c.c., sull’intero titolo 5^ del Libro quinto del codice civile dopo la riforma parziale di esso, ed è evento sostanziale che la cancellazione rende opponibile ai terzi (art. 2193 c.c.) negli stessi limiti temporali indicati per la perdita della personalità delle società oggetto di riforma”.
        
L’enunciato principio relativo agli effetti della cancellazione dell’iscrizione del registro dell’impresa delle società garantisce una soluzione unitaria al problema degli effetti della iscrizione della cancellazione di tutti i tipi di società o imprese collettive ed è coerente anche con la L. Fall., art. 10 novellata, facendo comunque decorrere dalla data della iscrizione della cancellazione stessa, l’anno per la dichiarazione di fallimento ed evitando incertezze su tale punto.

Dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d. lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale:
a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali;
b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo.
    
Dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d. lgs. n. 6 del 2003, la cancellazione dal registro delle imprese estingue anche la società di persone, sebbene non tutti i rapporti giuridici ad essa facenti capo siano stati definiti. Pertanto, la prova contraria, idonea a superare l’effetto di pubblicità dichiarativa che l’iscrizione della cancellazione spiega per la società di persone, non può vertere sul fatto statico della pendenza di rapporti sociali non definiti, occorrendo, viceversa, la prova del fatto dinamico della continuazione dell’operatività sociale dopo l’avvenuta cancellazione, la quale soltanto giustifica, ai sensi dell’art. 2191 c.c., la cancellazione della cancellazione, cui consegue la presunzione che la società non abbia mai cessato di esistere.

[Nel caso di specie, la parte attrice (persona fisica) aveva promosso il giudizio assumendo di agire “in proprio e quale Liquidatore e legale rappresentante” di una cessata Società in nome collettivo; la cancellazione della predetta società dal Registro delle Imprese ne aveva comportato l’estinzione, con la conseguente perdita della sua capacità giuridica e della legittimazione ad agire in giudizio in persona dei suoi ex amministratori o liquidatori; pertanto, la parte attrice era priva di legittimazione ad agire sia quale ex Liquidatore della cessata società sia quale “ex socia” tenuto conto che qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale, mentre le obbligazioni della società non si estinguono (ciò che sacrificherebbe ingiustamente i diritti dei creditori sociali), ma si trasferiscono ai soci (i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali), i diritti (e i beni) non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, invece, si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità (o comunione indivisa), ma con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo; nel caso di specie, infatti, la parte attrice aveva azionato una mera pretesa inerente ad un affermato credito incerto ed illiquido, avendo ad oggetto l’accertamento di un diverso saldo contabile del rapporto di conto corrente, tanto da avere richiesto l’accertamento a mezzo di una CTU contabile.] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 24 febbraio 2021.

Sostituzione di delibera di società a responsabilità impugnata e cessazione della materia del contendere

Cessazione della materia del contendere - Sostituzione di una delibera di società a responsabilità impugnata con altra adottata in conformità alla legge e allo statuto

La pronuncia di “cessazione della materia del contendere” costituisce, nel rito contenzioso ordinario davanti al giudice civile (privo, al riguardo, di qualsivoglia, espressa previsione normativa, a differenza del rito amministrativo e di quello tributario), una fattispecie creata dalla prassi giurisprudenziale e applicata in ogni fase e grado del giudizio, da pronunciare con sentenza, d’ufficio o su istanza di parte, ogniqualvolta non si possa far luogo alla definizione del giudizio per rinuncia alla pretesa sostanziale o per il venir meno dell’interesse delle parti alla naturale definizione del giudizio stesso.

In particolare, la rinunzia alla domanda non richiede formule sacramentali e può essere anche tacita e va riconosciuta quando vi sia incompatibilità assoluta tra il comportamento dell’attore e la volontà di proseguire nella domanda proposta; detta rinuncia si configura, tra l’altro, nella dichiarazione di non voler insistere nelle domande proposte e determina, indipendentemente dall’accettazione della controparte (richiesta, invece, per la rinuncia agli atti del giudizio),  l’estinzione dell’azione e la cessazione della materia del contendere, la quale va dichiarata anche d’ufficio.
La rinuncia espressa o tacita alla domanda (o ai suoi singoli capi) rientra fra i poteri del difensore (che in tal guisa esercita la discrezionalità tecnica che gli compete nell’impostazione della lite e che lo abilita a scegliere, in relazione anche agli sviluppi della causa, la condotta processuale da lui ritenuta più rispondente agli interessi del proprio rappresentato), distinguendosi così dalla rinunzia agli atti del giudizio, che può essere fatta solo dalla parte personalmente o da un  suo procuratore speciale nelle forme rigorose previste dall’art. 306  c.p.c., e non produce effetto senza l’accettazione della controparte.
Inoltre, nella rinuncia espressa o tacita alla domanda, a differenza della fattispecie di cui all’art. 306 c.p.c. (rinuncia agli atti del giudizio), non trova applicazione la disposizione secondo cui la  rinuncia  deve essere fatta verbalmente all’udienza o con atto sottoscritto dalla parte e notificato alle altre parti, giacché la rinuncia ad un capo della domanda rientra tra i poteri del difensore e può essere fatta senza l’osservanza di forme rigorose.

Dev’essere dichiarata cessata la materia del contendere nel caso di intervenuta sostituzione di una delibera di società a responsabilità impugnata con altra adottata in conformità alla legge e allo statuto, residuando unicamente un contrasto sulle spese di lite.

Anche nel caso di declaratoria di cessazione della materia del contendere le spese giudiziarie devono essere liquidate dal giudice secondo il criterio della “soccombenza virtuale”.

Salvo che l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non abbia affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo abbia ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

[Nel caso di specie, la società convenuta era stata condannata al rimborso delle spese processuali in favore del socio attore secondo il criterio della “soccombenza virtuale”, in quanto quest’ultimo era stato costretto a tutelare giudizialmente i propri diritti prima che la società convenuta sanasse il vizio denunciato e, per l’effetto, sancisse la cessazione della materia del contendere per intervenuta sostituzione della delibera impugnata con altra adottata in conformità alla legge ed allo statuto.
Inoltre, l’art. 2377, comma 8, c.c., dettato nell’ambito delle società per azioni ed espressamente richiamato dall’ultimo comma del citato art. 2479 ter c.c. nell’ambito delle società a responsabilità limitata, prevede che l’annullamento della deliberazione “non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto” e che in tal caso “il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società.”] (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata) Tribunale Torino 01 dicembre 2020.

Finalità del procedimento di cui all’art. 2409 c.c. e fondato sospetto di gravi irregolarità

Finalità del procedimento di cui all’art. 2409 c.c. - Fondato sospetto di gravi irregolarità - “Gravità” e “attualità” delle condotte amministrative “irregolari”

L’istituto disciplinato dall’art. 2409 c.c. ha la finalità di consentire all'autorità giudiziaria il ripristino della legalità e la regolarità della gestione della società, mentre il controllo giudiziale non può estendersi ai profili di opportunità e convenienza.

Oggetto di denuncia è il fondato sospetto di gravi irregolarità degli amministratori commesse in violazione dei doveri su di essi spettanti, purché attuali ed idonee a produrre una lesione patrimoniale per la società, mentre l'istituto è privo di rilievo sanzionatorio, proprio invece dell'azione di responsabilità.

Donde consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e le circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica.

Inoltre, le irregolarità devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c. (Antonio Sgambati) (riproduzione riservata) Tribunale Bologna 27 luglio 2020.

Sul diritto di recesso del socio a fronte di modifiche dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione

Società cooperativa – Recesso del socio – Modificazioni dello statuto – Delibera che modifica la facoltà di delegare il voto in assemblea – Facoltà di recesso ex art. 2437 lettera g) c.c. – Esclusione

La modifica della facoltà del socio di farsi rappresentare in assemblea onde esercitare il diritto di voto non può essere considerata modifica dei diritti di partecipazione legittimanti il recesso, dovendosi riaffermare il principio secondo cui i diritti di partecipazione di cui all’articolo 2437 c.c. lettera g) sono da riferirsi ai soli diritti di natura economica discendenti dalla partecipazione societaria.

La modifica statutaria della facoltà di delega non incide neanche sul diritto di voto perché non concerne in sé il riconoscimento del diritto di voto riconnesso alla qualifica di socio, ma inerisce esclusivamente ad una modificazione della facoltà e del diritto di farsi rappresentare in assemblea, cosa in sé diversa dal riconoscimento del diritto di voto; il socio, nonostante la modifica, continua a godere dei medesimi diritti di voto, di talché è da escludersi la sua legittimazione al recesso. (Stefano Brendolan) (Maria Enrica Trivelli) (riproduzione riservata) Tribunale Venezia 26 febbraio 2021.

Revoca degli amministratori ed indicazione nella delibera della giusta causa

Amministratore – Revoca per giusta causa – Motivazione – Indicazione della giusta causa di revoca

Ai fini della sussistenza della giusta causa di revoca degli amministratori, è necessario che la stessa risulti espressamente dalla delibera assembleare di revoca.

L’assenza nella delibera di qualsiasi riferimento esplicito alle cause che in concreto hanno determinato l’impossibilità di proseguire nella gestione della società in collaborazione con gli amministratori in carica al momento del subentro della nuova maggioranza non permette di ritenere sussistente una giusta causa di revoca.

Dal mutamento della compagine sociale non può discendere in modo automatico l’incrinarsi della fiducia tra le componenti sociali; se tale mutamento rende impossibile il persistere del rapporto fiduciario con i precedenti amministratori, tale impossibilità deve essere adeguatamente e sufficientemente motivata almeno in sede di delibera di revoca.

Il risarcimento del danno da revoca senza giusta causa deve avere ad oggetto una somma di denaro almeno pari ai compensi che l’amministratore avrebbe percepito qualora la propria attività non fosse stata anticipatamente interrotta rispetto alla sua naturale scadenza. (Fabiola Tombolini) (riproduzione riservata) Tribunale Firenze 10 novembre 2020.

Responsabilità da direzione e coordinamento in materia di società controllate da enti pubblici

Direzione e coordinamento di società - Società controllate da enti pubblici - Responsabilità ex art. 2497 c.c. - Presupposti

La fattispecie di responsabilità ex art. 2497 c.c. in materia di società controllate da enti pubblici presuppone la prova, a carico della parte che la invoca, della esistenza "cumulativa" non solo a) della titolarità, in capo ad una società o ad un ente, di un potere di direzione e di coordinamento nei confronti di altra società, ma anche degli ulteriori elementi quali b) la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della eterodiretta; c) l'agire nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui; d) il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione e/o la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società; d) lo stretto nesso di causalità tra la condotta di eterogestione abusiva ed il pregiudizio prospettato. (Massimiliano Silvetti) (riproduzione riservata) Tribunale Roma 18 febbraio 2021.

Domanda di compensazione, difetto di legittimazione attiva della società controllante e pagamento di corrispettivi a titolo di prestazioni di trasporto

Domanda di compensazione – Difetto di legittimazione attiva della società controllante – Pagamento corrispettivi a titolo di prestazioni di trasporto

La società controllata, pur appartenente ad altra società capogruppo, costituisce autonomo soggetto di diritto e la società controllante non ne potrà esercitare un diritto, esulando la fattispecie dai casi previsti dalla legge. (Federico Ioncoli) (riproduzione riservata) Tribunale Bolzano 06 gennaio 2021.

I limiti di validità della clausola arbitrale statutaria ed il regime processuale dell’eccezione di arbitrato

Tribunale delle Imprese – Patti parasociali – Nullità – Fattispecie

Il limite generale tuttora previsto dall’art. 34, 1° comma, del D. Lgs. n. 5/2003 – che circoscrive la compromettibilità statutaria alle sole controversie relative al rapporto sociale che abbiano ad oggetto diritti disponibili – va inteso in senso restrittivo così da escludere dall’area della compromettibilità non tutte le questioni afferenti interessi genericamente superindividuali (e quindi) anche solo sociali o collettivi, ma esclusivamente le controversie relative ad interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte.         

Va qualificato come arbitrato irrituale quello previsto da una clausola statutaria che stabilisce che la controversia debba essere “risolta” da un collegio arbitrale “in via irrituale” e che le “risoluzioni e determinazioni del collegio arbitrale vincoleranno le parti”.

L’inapplicabilità dell’art. 819 ter c.p.c. all’arbitrato irrituale (ex art. 808 ter c.p.c.), se implica che l’eccezione di arbitrato non fa sorgere una questione di competenza o di giurisdizione, non esclude, tuttavia, che la relativa eccezione sia comunque soggetta al regime delle eccezioni di merito non rilevabili d’ufficio. (Stefano Vitale) (riproduzione riservata) Tribunale Napoli 30 ottobre 2020.