Società di capitali – Azione di responsabilità – Rapporto con l’art. 184 l.f. – Effetto esdebitatorio per i creditori – Iniziativa del creditore concordatario fondata su differente titolo e finalizzata al risarcimento nei confronti di un soggetto diverso – Creditore concordatario con facoltà di agire nei riguardi di coobbligati o fideiussori

Società di capitali – Azione di responsabilità – Autonomia tra le due azioni di responsabilità di cui all’art. 2394 c.c. e di cui all’art. 2393 c.c. – Azione esercitata dal curatore – Conservazione della reciproca autonomia

Società di capitali – Azione di responsabilità – Azione del creditore ex art. 2394 c.c. – Ristoro diretto per il patrimonio del creditore che la esercita – Natura surrogatoria dell’azione dei creditori sociali – Esclusione – Azione esercitata nei confronti di soggetti diversi dalla società – Alterazione della par condicio creditorum – Esclusione

Società per azioni – Azione individuale del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Caratteristiche e distinzione rispetto alle azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. – Incidenza "diretta" del danno sul patrimonio del socio o del terzo – Natura aquiliana della responsabilità – Direzione volontaristica dell’atto – Esclusione

Azione individuale del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Natura aquiliana – Conseguenze sul piano probatorio

Azione individuale del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Presupposti – Fatto illecito – Profilo soggettivo – Dolo – Caratteristiche – Consapevolezza e volontà – Colpa

Azione individuale di responsabilità del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. – Onere della prova – Nesso di causalità – Alterazione dei bilanci

In tema di azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali, va precisato che, se è vero che l’art. 184 l. fall. sancisce il principio della natura vincolante del concordato preventivo concluso, affermando l’effetto esdebitatorio per i creditori della procedura medesima e la conseguente operatività del concordato alla stregua di un pactum de non petendo di natura privatistica ovvero, secondo alcuni, con una permanente natura anche pubblicistica (con le sole eccezioni ricomprese nella medesima disposizione con riferimento alla posizione dei coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati in via di regresso), è però anche vero che l’efficacia vincolante indicata, idonea a rendere inesigibile l’originario maggior credito, senza peraltro novarlo, non possa essere utilmente invocata qualora l’iniziativa assunta dal creditore concordatario si fondi su un differente titolo e sia finalizzata al risarcimento, non già nei riguardi della stessa società in concordato preventivo, ma nei confronti di un soggetto diverso da essa, quale è il singolo amministratore, che è del tutto estraneo rispetto ai soggetti tra i quali è intervenuto l’accordo concordatario.

Né pare prospettabile l’assunto secondo il quale, a seguito del concordato, sia venuta meno la qualità di creditore in capo al soggetto che agisca ai sensi della previsione di cui all’art. 2394 c.c., con conseguente carenza di legittimazione sul punto, dato che il creditore concordatario conserva la sua qualità di creditore al di fuori dell’ambito concorsuale che non estingue il credito originario, come ben si desume dalla previsione dell’ultima parte dell’art. 184 l. fall. che sancisce il diritto del medesimo di agire, comunque, per l’intero, in quanto creditore, nei riguardi dei coobbligati ovvero dei fideiussori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In tema di autonomia tra le due azioni di responsabilità, quella di cui all’art. 2394 c.c. e quella di cui all’art. 2393 c.c., deve essere esclusa la natura surrogatoria della prima rispetto alla seconda; in particolare, la corte di cassazione ha ribadito come integri addirittura una domanda nuova inammissibile, qualora proposta in corso di causa, la richiesta di risarcimento formulata, oltre che ai sensi della previsione di cui all’art 2393 c.c. anche ai sensi dell’art. 2394 c.c. “in considerazione della diversità delle due azioni di responsabilità, l’una regolata dall’art. 2393 c.c. di natura contrattuale, fondata sull’inadempimento dei doveri imposti agli organi sociali dalla legge o dall’atto costitutivo, l’altra disciplinata dall’art. 2394 c.c. di natura extracontrattuale, priva di carattere surrogatorio e dotata di un autonomo regime giuridico dell’onere della prova e della prescrizione” (cfr. cass. n. 13765/2007).

La decisione citata ha, in motivazione, evidenziato che “l’affermazione frequente nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui le due azioni di responsabilità rispettivamente previste dagli artt 2393 e 2394 c.c. quando sopravvenga il fallimento della società e siano congiuntamente esercitate dal curatore a norma dell’art. 146 L. Fall. costituiscono un’azione unica ed inscindibile, sta solo a significare che il medesimo curatore non potrebbe pretendere di esercitare separatamente tali azioni al fine di conseguire due volte il ripristino del patrimonio della società fallita, cui dette azioni concorrono, e significa che l’eventuale mancata specificazione del titolo per il quale il curatore agisce fa presumere che egli abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe tali azioni. Quella espressione non può essere, invece, intesa nel senso della indifferenziazione delle domande proposte dall’organo della procedura ai sensi dell’art. 2393 o dell’art 2394; dette domande che, pur se ormai accomunate dalla comune legittimazione, continuano ad avere presupposti diversi, il danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge o dall’atto costitutivo, nell’uno caso, l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale nell’altro, e ad essere soggette ad un diverso regime giuridico, non solo per quel che riguarda l’onere della prova, ove si tenga fermo che l’azione di responsabilità dei creditori sociali non ha carattere surrogatorio bensì diretto ed aquiliano, ma anche con riferimento ai termini di prescrizione ed alla loro decorrenza. Non altrimenti si spiegherebbe la pacifica possibilità che, anche in ambito concorsuale, un’azione risulti prescritta e l’altra possa ancora essere utilmente esercitata” (negli stessi termini cfr. cass. n. 10488/1998). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Una volta accertata la natura autonoma dell’azione proposta ai sensi della previsione di cui all’art. 2394 c.c. rispetto a quella di cui all’art. 2393 c.c., consegue come il vantaggio che, all’esito della stessa, potrà eventualmente ottenere il creditore non consista semplicemente in un incremento del patrimonio della società, ma in un ristoro diretto per il patrimonio del medesimo creditore, come si desume dalla stessa rubrica dell’art. 2394 c.c.

Esclusa qualsivoglia natura surrogatoria dell’azione di responsabilità dei creditori sociali rispetto all’azione sociale di cui all’art. 2393 c.c., ne consegue che l’eventuale esito favorevole per il creditore della stessa non potrà comportare un’alterazione della par condicio creditorum dal momento che tale principio attiene alla violazione del riparto dei crediti vantati dai creditori nei confronti della società e non già, come avviene nel caso in esame, al soddisfacimento del singolo creditore per un danno subito ad opera di un soggetto diverso dalla società debitrice, quale è l’amministratore che, tra l’altro, non potrà successivamente neppure agire in via di regresso nei confronti della società da lui amministrata.

All’esito di tutte le valutazioni esposte, pare utile evidenziare come, sia pure talora in maniera solo incidentale ed episodica, già altra giurisprudenza di merito, anche recente, abbia statuito e abbia raggiunto analoghe conclusioni affermando la piena compatibilità ed ammissibilità dell’azione in contestazione nei riguardi di amministratori di società in concordato preventivo (cfr. corte d’appello Brescia, 14 maggio 2014, in motivazione; tribunale Napoli, 25 luglio 2013 in www.ilcaso.it ; tribunale Napoli, ordinanza cautelare 5 luglio 2013; tribunale di Vicenza, ordinanza cautelare 26 luglio 2010; tribunale Bologna, 8 agosto 2002; tribunale Torino, 28 maggio 1997; corte d’appello Milano, 14 gennaio 1992; tribunale Reggio Emilia, 19 giugno 1979). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’azione individuale del socio e del terzo di cui all’art. 2395 c.c. si basa su un sistema di responsabilità volto a tutelare i soci ed i terzi, che si fonda sul presupposto di un pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio del singolo senza che da ciò derivi un danno per la società. Infatti, l’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale (art. 2393 c.c.) ed a quella dei creditori sociali (art. 2394 c.c.) è rappresentato dall’incidenza "diretta" del danno sul patrimonio del socio o del terzo: mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide soltanto indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale in argomento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società (cfr., ex pluribus, cass., n. 15220/2010; cass. n. 16416/2007; cass. n. 8359/2007; cass. n. 21130/2008).

In altre parole, l’avverbio "direttamente" consente di delimitare l’ambito di esperibilità dell’azione ex art. 2395 c.c., chiarendo che, se il danno lamentato costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale, si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 c.c., in quanto tale norma richiede che il danno abbia investito direttamente il patrimonio del socio o del terzo.

Peraltro, è da tempo pacifica l’interpretazione dell’avverbio direttamente nel senso di un danno immediato, e non già come "attività svolta direttamente" dall’amministratore, con riferimento alla direzione dell’atto contro un soggetto determinato; la coloritura soggettiva dell’avverbio non trova infatti giustificazioni sistematiche, potendosi l’elemento soggettivo della condotta degli amministratori già ricavarsi dalla qualificazione degli atti come dolosi o colposi. D’altra parte, una diversa interpretazione dell’avverbio qualificante l’atto, non consentirebbe all’art. 2395 c.c. di trovare applicazione in tutte quelle ipotesi in cui non vi sia un rapporto immediato tra l’amministratore ed il soggetto leso. Proprio l’impossibilità di determinare a priori la categoria di soggetti lesi, da cui deriva anche un elemento a favore della natura aquiliana della responsabilità, impedisce di individuare nell’atto una direzione volontaristica che abbia determinato il danno nella sfera patrimoniale del terzo o del socio (cfr. trib. Roma, sez. spec. impr., 5 giugno 2017). Al contrario, non rileva che il danno sia stato arrecato dagli amministratori nell’esercizio del loro ufficio o al di fuori di tali incombenze, ovvero che tale danno sia o meno ricollegabile a un inadempimento della società, né infine che l’atto lesivo sia stato eventualmente compiuto dagli amministratori nell’interesse della società e a suo vantaggio, dato che la formulazione pone in evidenza che l’unico dato significativo ai fini della sua applicazione è costituito appunto dall’incidenza del danno (cfr., cass. n. 6558/2011; cass. n. 2251/1998; cass. n. 2850/1996). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ragione della mancanza di un vincolo contrattuale tra amministratore ed i terzi che esercitino l’azione di cui all’art. 2395 c.c., l’azione che ne deriva assuma natura extracontrattuale (cfr. cass. n. 15220/2010; cass. n. 6870/2010; cass. n. 4817/1998), per cui, sul piano probatorio, deve ritenersi che ricade in capo al socio o al terzo che agisca in giudizio al fine di far valere la responsabilità diretta dell’amministratore l’onere probatorio in relazione: alla condotta dolosa o colposa dell’amministratore; all’esistenza di un danno che sia qualificabile, da una parte, come diretto (non potendo esso costituire un mero riflesso del danno subito dal patrimonio sociale) e, dall’altra, come ingiusto; al nesso di causalità che deve intercorrere tra l’attività dell’amministratore ed il pregiudizio causato all’attore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Con riferimento al primo profilo accennato, merita di essere osservato come la responsabilità non possa essere invocata sulla base delle incidenze negative di scelte gestionali inopportune, dovendosi, al contrario, esigere un fatto illecito, cioè un comportamento (doloso o colposo), che integri la violazione degli obblighi dell’amministratore medesimo, sia di quelli specifici inerenti alla carica, sia di generali stabiliti dall’ordinamento a tutela dei diritti dei terzi (cfr., in questa prospettiva, cass. n. 2394/1997).

In relazione, poi, al profilo soggettivo richiesto dalla norma in argomento, il tribunale rileva come il dolo consiste nella volontà di compiere l’atto illecito senza che sia ulteriormente necessario, ad integrare la fattispecie di responsabilità, che il profilo soggettivo sia concretamente diretto contro un determinato soggetto: il dolo dell’amministratore deve consistere nella consapevolezza dell’obiettiva idoneità dell’atto che si accinge a compiere a cagionare un danno ai naturali destinatari dello stesso e nella volontà di compierlo nonostante la previsione che un tale danno possa concretamente verificarsi.

Parallelamente, la colpa, in armonia con i principi generali elaborati in dottrina ed in giurisprudenza, potrà consistere in un comportamento del pari cosciente, ma in cui l’evento pregiudizievole sia indotto non già da premeditazione, quanto piuttosto da negligenza, imprudenza o imperizia.

L’azione concessa dall’art. 2395 c.c. al socio e al terzo presuppone che i danni a questi derivati siano conseguenza di atti dolosi o colposi degli amministratori, che non possono essere ricondotti al mero inadempimento delle obbligazioni della società.

In altre parole, se la società è inadempiente per non avere rispettato gli obblighi ad essa derivanti da un rapporto contrattuale stipulato con un terzo, di questi danni risponde la società e soltanto la società (qui il rapporto di immedesimazione organica tra la società e le persone che per essa vogliono e agiscono si manifesta in tutta la sua portata, per cui, come incisivamente si è detto, l’atto dell’amministratore non è atto compiuto per conto della società, ma è atto "della" società); se viceversa, accanto a questo inadempimento sociale, vengono dedotti specifici comportamenti degli amministratori, dolosi o colposi, che di per se stessi abbiano cagionato ai terzi un danno diretto, di questo risponderanno gli amministratori, la cui responsabilità potrà eventualmente aggiungersi - senza sostituirla o sopprimerla - a quella della società per l’inadempimento (cfr., in questi termini, cass. n. 5723/1991; cass. n. 3843/2001; cass. n. 2251/1998 e, da ultimo, cass. n. 15220/2010).

La responsabilità ex art. 2395 c.c. dell’amministratore di società, data la sua natura extracontrattuale, non si estende al danno derivato all’altro contraente dall’inadempimento del contratto stipulato all’esito dell’attività suindicata del quale risponde la società, a titolo di responsabilità contrattuale, ma concerne solo il danno direttamente ricollegabile, con nesso di causalità immediata, ai predetti fatti illeciti dell’amministratore, unicamente di questi ultimi potendosi far carico al medesimo, ai fini del risarcimento del danno all’altro contraente danneggiato (cfr. cass. n. 14/1982).

Sotto il profilo del nesso eziologico, deve sin da ora sottolinearsi come l’azione in argomento è data al terzo e al singolo socio esclusivamente nell’ipotesi in cui gli amministratori abbiano cagionato un danno che abbia inciso, in maniera negativa, direttamente sul patrimonio dell’attore. Il nesso di causalità tra l’atto compiuto dall’amministratore ed il danno costituisce elemento indispensabile di cui l’attore, singolo socio o terzo che sia, è onerato di fornire la prova e si sostanza nella riferibilità all’amministratore medesimo dell’atto da cui scaturisce il pregiudizio.

In definitiva, presupposti dell’azione delineata dall’art. 2395 c.c. sono l’evento dannoso, la diretta incidenza di tale evento sul patrimonio del socio o del terzo; la riferibilità dell’evento stesso all’amministratore convenuto o meglio il collegamento causale tra la condotta dell’amministratore e l’evento, il dolo o la colpa dell’amministratore. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ove il terzo che propone l’azione alleghi che la propria volontà negoziale sia stata in qualche modo determinata (alterandola) dal fatto che dai bilanci risultassero circostanze non rispondenti al vero che lo abbiano indotto a concludere il contratto, egli è tenuto a provare la specificità di tali circostanze, nonché l’idoneità di esse a trarlo in inganno (cfr., sul punto, già cass. n. 2685/1989); il riferimento all’incidenza diretta del danno sul patrimonio del terzo danneggiato, quale tratto distintivo della responsabilità in argomento, impone infatti un esame rigoroso del nesso causale (cfr. cass. n. 21130/2008), secondo un principio di causalità ancorato al criterio del "più probabile che non".

Ben può dunque il bilancio, se non veritiero, essere fonte di responsabilità sia verso i soci e sia verso i terzi in buona fede, tratti in inganno dai dati e dalle risultanze di esso, ove raffiguranti una falsa immagine della situazione economico-patrimoniale della società, tuttavia, chi si duole della falsità di tali dati e risultanze è tenuto ad allegare, e poi a dimostrare, anche l’idoneità dei medesimi a trarre in inganno la sua fiducia: onde è tenuto a fornire la dimostrazione del nesso causale fra l’illecito amministrativo-contabile degli amministratori ed il danno patito in modo diretto ed in conseguenza dell’illecito commesso.

Così, in ipotesi di bilancio contenente indicazioni inveritiere, che si assumano avere causato l’affidamento del terzo circa la solidità economico-finanziaria della società e la decisione del medesimo di porre essere una determinata attività negoziale, il terzo che agisca per il risarcimento del danno avverso l’amministratore che abbia concorso alla formazione del bilancio asseritamente falso è onerato di provare non soltanto tale falsità, ma anche, mediante qualsiasi mezzo di prova, il nesso causale tra il dato falso e la propria determinazione di concludere il contratto, da cui sia derivato un danno.

Per affermare la responsabilità degli amministratori e dei sindaci, è pur sempre necessario che il socio o il terzo non fossero in grado, utilizzando l’ordinaria diligenza, di conoscere le effettive condizioni patrimoniali ed economiche della società.

Deve, infatti, ritenersi che, pur in presenza di bilanci che non rappresentino correttamente la effettiva situazione patrimoniale della società, sia esclusa una responsabilità risarcitoria degli amministratori ove la situazione patrimoniale effettiva fosse facilmente conoscibile aliunde; in tale caso, infatti, viene meno il necessario nesso di causalità tra la condotta colposa degli amministratori e il pregiudizio patito dal socio o dal terzo; questi, dunque, non avranno accesso alla tutela risarcitoria qualora siano addivenuti alla conclusione del negozio senza usare la diligenza minima necessaria. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Catanzaro 28 marzo 2018.