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Massimario del Processo Societario

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art. 9

 

 

Art. 8

Istanza di fissazione di udienza
 

  1. L'attore può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
    a) dalla data di notifica della comparsa di risposta del convenuto cui non intende replicare, ovvero dalla scadenza del termine di per la notifica della comparsa di risposta;
    b) in caso di chiamata di terzo, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa stessa;
    c) dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare, ovvero dalla scadenza del relativo termine.

  2.  Il convenuto può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
    a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero sollevato eccezioni non rilevabili d'ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell'attore ovvero dalla scadenza del relativo termine;
    b) se sono stati chiamati in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del relativo termine;
    c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.

  3. Il terzo chiamato, ovvero intervenuto, può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
    a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero ha sollevato eccezioni non rilevabili d'ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell'attore o del convenuto ovvero dalla scadenza del relativo termine;
    b) al di fuori del caso precedente, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.

  4. La mancata notifica dell'istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti o del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui all'articolo 7, comma 2, ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all'articolo 7, comma 3, determina l'estinzione del processo rilevabile anche d'ufficio. Il rilievo d'ufficio è precluso se l'udienza si è comunque svolta con la partecipazione di almeno una parte; in tal caso l'estinzione deve comunque essere eccepita, a pena di decadenza, entro la stessa udienza.

  5. L'istanza di fissazione presentata fuori dei casi stabiliti dal presente articolo è dichiarata inammissibile, su richiesta della parte interessata depositata in cancelleria nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell'istanza, dal presidente che, sentite le parti, provvede con ordinanza non impugnabile; con lo stesso provvedimento, il presidente assegna il termine per lo svolgimento delle ulteriori attività eventualmente necessarie.

V bis.

 

 

 

Se nel processo sono costituite più di due parti, l'istanza di fissazione dell'udienza notificata da una di esse perde efficacia qualora, nel termine assegnato, un'altra parte notifichi una memoria o uno scritto difensivo.

 

Tribunale di Biella
                                                                   


Processo societario – Estinzione del giudizio per mancata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza – Illegittimità costituzionale – Esclusione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 4, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 2 della legge 3 ottobre 2001, n. 366) sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in cui stabilisce che la mancata notifica dell'istanza di fissazione d'udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti, o del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui all'art. 7, comma 2, ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all'art. 7, comma 3, determina l'estinzione immediata del processo, anziché l'effetto di cancellazione della causa dal ruolo. Corte Costituzionale 20 giugno 2008 .


Processo societario – Istanza di fissazione udienza – Termine per la notifica – Applicazione degli ulteriori termini di cui all’art. 8 d. lgs. 5/03 – Esclusione.

L’attore che non intende replicare alla memoria avversaria ha l’onere di notificare l’istanza di fissazione dell’udienza nei venti giorni dalla notifica di tale scritto, così come prescritto dall’art. 8, comma I, non essendo applicabili a tale ipotesi gli ulteriori termini previsti dal quarto comma di detto articolo, la cui funzione, dopo la modifica operata dal d. lgs. 310/04 è solo quella di prevedere la sanzione dell’estinzione del processo per l’inutile decorso dei termini. Tribunale Grosseto 21 febbraio 2008 .


Processo societario – Immediata istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto – Nozione di eccezione di cui all’art. 8, comma 2 lett a) d. lgs. n. 5/03 - Eccezione in senso ampio che presuppone allegazione di fatti – Sussistenza.

Già prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 321/07 poteva affermarsi che la nozione di eccezione non rilevabile d’ufficio di cui all’art. 8, comma 2 lett a) del d. lgs. n. 5/03 non si riferisse solo alle eccezioni in senso stretto ma corrispondesse a quella di eccezione propria in senso ampio, comprendente tutte le difese che presuppongono una previa allegazione di fatti ad opera della parte. Tribunale Bologna 22 gennaio 2008 .


Processo societario – Estinzione del processo per inattività delle parti consistente dall’omessa notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza.

Non è manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, dell’art. 8, quarto comma d.lgs n. 5/2003 nella parte in cui stabilisce che “La mancata notifica dell’istanza di fissazione d’udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti, o del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui all’art. 7 comma 2 ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all’art. 7 comma 3 determina l’estinzione del processo” anziché la cancellazione della causa dal ruolo. Tribunale Milano 22 gennaio 2008 .


Processo societario – Pluralità di parti – Cause scindibili – Autonoma decorrenza per ciascun convenuto del termine per proporre istanza di fissazione dell'udienza – Esclusione – Principio di unitarietà del processo – Sussistenza. 

Non è condivisibile la tesi secondo al quale, in caso di cause scindibili, il termine per proporre istanza di fissazione dell'udienza decorre autonomamente per ogni convenuto. Il sistema complessivamente delineato dall'art. 8 depone infatti per l'unitarietà del processo e quindi per la necessità per la parte che fosse eventualmente pronta a chiudere la fase in iure di attendere le altre parti che, invece, intendessero proseguire nello scambio di memorie.  Tribunale Grosseto 21 dicembre 2007 .


Rito societario – Inefficacia dell’istanza di fissazione dell’udienza – Inerzia colpevole della parte – Causa di estinzione.

L’onere di notificare, a pena di estinzione del processo, una successiva istanza di fissazione dell’udienza o, comunque, uno scritto difensivo, entro i termini di cui all’art. 8, comma 1, del rito societario, qualora l’istanza precedente abbia perso efficacia, sussiste anche se nel frattempo sia avvenuta la nomina del giudice relatore e successivamente emesso il decreto di fissazione dell’udienza. (db) Tribunale Roma 04 ottobre 2007 .


Nuovo processo societario – Istanza di fissazione dell’udienza ad istanza del convenuto – Diritto di replica dell’attore – Sussistenza – Questione di legittimità costituzionale – Fondatezza.

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l'ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l'esigenza dell'esercizio del diritto di replica dell'attore. Corte Costituzionale . 24 luglio 2007 .


Processo societario – Mutamento del rito – Omessa riassunzione da parte dell’attore – Istanza del convenuto di fissazione dell’udienza – Ammissibilità.

Disposto il mutamento del rito da ordinario a societario, qualora l’attore non provveda a notificare al convenuto la memoria di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 3/05, il convenuto ha facoltà di notificare l’istanza di fissazione dell’udienza con ciò provvedendo anche alla riassunzione del processo. Tribunale Torino 04 luglio 2007 .


Processo societario – Estinzione del giudizio per inattività delle parti – Ratio dell’istituto – Prosecuzione del giudizio – Eccezione di estinzione – Preclusione.

La ratio dell’istituto dell’estinzione del processo societario presuppone che la stessa si possa verificare solo quando il processo venga a trovarsi in uno stato di quiescenza in attesa di determinazioni processuali delle parti, così che l’estinzione costituisce la sanzione per l’inattività della parte a fronte del vano decorso di termini perentori entro i quali il rito prevede la sua doverosa attivazione. L’estinzione non potrà però essere dichiarata qualora, decorsi i termini per la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza, un’udienza abbia comunque avuto luogo ed in quella sede nessuna delle parti abbia eccepito l’estinzione del processo ai sensi dell’art. 8, IV comma, d. lgs. n. 5/03. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) (1) Tribunale Torino 22 giugno 2007 .


Istanza di fissazione dell’udienza contenuta nella comparsa di risposta – Notifica precedente alla costituzione in giudizio – Inesistenza.

Deve considerarsi inesistente l’istanza di fissazione dell’udienza contenuta nella comparsa di risposta e quindi notificata all’attore prima della costituzione in giudizio del convenuto. Tribunale Venezia 08 giugno 2007 .


Processo societario – Principio del contraddittorio - Facoltà del convenuto di proporre immediata istanza di fissazione dell’udienza – Limiti.

Il convenuto può proporre istanza di fissazione dell’udienza prima che sia spirato il termine per la prima replica dell’attore solo quando lo stesso si sia limitato, nella comparsa di risposta, alla semplice negazione dei fatti allegati ex adverso ed alla confutazione degli argomenti giuridici spesi dall’attore, e non abbia invece prospettato circostanze di fatto diverse, sollevato eccezioni rilevabili d’ufficio, prodotto documenti o chiesto prove costituende diverse dalla c.d. controprova. Diversamente opinando, si rischierebbe di avallare patenti violazioni del principio del contraddittorio, e si rischierebbe di far ridondare a danno dell’attore il non avere potuto esercitare il suo diritto di difesa con riguardo a circostanze e ad argomenti che assumono un concreto ed attuale rilievo solo a seguito delle – non sempre prevedibili – deduzioni e produzioni operate dal convenuto. Tribunale Palermo 30 aprile 2007 .


Rito societario – Istanza di fissazione dell’udienza – Scambio di memorie – Inefficacia dell’istanza.
Rito societario – notifica dell’istanza – parti destinatarie – effetti dell’omessa notifica da parte del convenuto.

Se nel processo pluriparti l’istanza di fissazione dell’udienza proposta da una parte diviene inefficace, poiché un’altra parte ha tempestivamente notificato una memoria o uno scritto difensivo, il relativo provvedimento può essere adottato anche dal collegio, con conseguente cancellazione della causa dal ruolo. Anche laddove la perdita di efficacia si verifichi prima della nomina del giudice relatore, dal momento in cui tale designazione è avvenuta nessun atto può essere validamente effettuato e, conseguentemente, nessuna successiva inerzia delle parti può determinare l’estinzione del processo. (db)
In caso di litisconsorzio facoltativo, la mancata notifica dell’istanza di fissazione al convenuto contumace da parte di un altro convenuto non determina automaticamente l’estinzione del giudizio nei confronti del primo. (db)
Tribunale Roma 28 febbraio 2007
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Processo societario – Notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto prima della scadenza del termine per le repliche – Violazione del diritto difesa – Sussistenza - Inammissiblità.

. Tribunale Lanciano 12 febbraio 2007 .


Nuovo processo societario – Immediata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto – Legittimità – Violazione del diritto di difesa dell’attore – Esclusione.

Intermediazione finanziaria – Doveri informativi dell’intermediario – Normativa di ordine pubblico – Esclusione.

Prodotto denominato “4 you” – Oneri probatori a carico dell’intermediario – Raccolta di informazioni sul profilo di rischio – Operazione in conflitto di interessi.

La facoltà per il convenuto di notificare immediatamente l’istanza di fissazione dell’udienza non viola le regole costituzionali in quanto l’udienza di discussione assicura il diritto di difesa dell’attore, il quale - ben sapendo del potere del convenuto di cristallizzare il thema decidendum ed il thema probandum - può dar luogo fin dall’atto introduttivo ad una completa discovery. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non possono essere considerate di ordine pubblico le regole fissate dalle lettere a) e b) dell’art. 21 del T.U.F. poiché la loro violazione non è stata sanzionata dalla legge. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In ipotesi di contratto “4 you”, deve ritenersi sufficiente a soddisfare l’onere probatorio posto a carico degli intermediari finanziari dall’art 23, 6° comma del T.U.F. la dimostrazione dell’avvenuta raccolta delle informazioni sulla propensione al rischio ed alla consapevolezza finanziaria del cliente e dell’avvertenza che l’operazione era “in conflitto di interessi”. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Modena 22 gennaio 2007
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Processo societario – Immediata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto – Lesione del contraddittorio – Inammissibilità dell’istanza – Esclusione – Rimessione in termini – Applicabilità.

La compressione dei diritti difensivi dell’attore, che si determina qualora il convenuto notifichi l’istanza di fissazione dell’udienza subito dopo la notifica della comparsa di risposta -nonostante in tale comparsa abbia formulato istanze istruttorie - non è sanzionabile con la dichiarazione di inammissibilità dell’istanza medesima, poichè tale ipotesi non è contemplata dall’art. 8, comma V d. lgs. n. 5/2003. A tale lesione del contraddittorio potrà essere posto rimedio solo mediante l’istituto della rimessione in termini previsto dall’art. 13, V comma d. lgs. cit. Tribunale Mantova 28 dicembre 2006 .


Processo societario – Sospensione dei termini durante il periodo feriale – Applicabilità. Processo societario – Istanza di fissazione udienza – Inammissibilità – Lesione del contraddittorio – Conseguenze.

Nell’ipotesi in cui l’istanza di fissazione dell’udienza venga proposta prima del decorso del termine assegnato alle altre parti per replicare e quindi fuori dei casi previsti dall’art. 8 del d.lgs. n. 5/2003, il Giudice, nel dichiarare l’inammissibilità dell’istanza deve rimediare alla lesione del contraddittorio e riassegnare alle parti che ne avevano diritto i termini per lo scambio degli atti ulteriori Tribunale Mantova 24 novembre 2006 .


Processo societario – Istanza di fissazione udienza – Decorrenza dei termini per l’attore e le altre parti – Distinzione.

Non può essere condivisa la tesi secondo la quale l’art. 8, 4° comma del d. lgs. n. 5/03 assegni a tutte le parti indistintamente il termine di ulteriori venti giorni per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza. E ciò sia perché l’art. 8, 1° comma, lett c) impone chiaramente all’attore di esercitare la scelta tra le due opzioni che gli vengono offerte entro i venti giorni successivi alla notifica dello scritto difensivo degli avversari o, alla scadenza del relativo termine, sia perché l’attribuzione all’attore del termine di ulteriori venti giorni determinerebbe una ingiustificata sperequazione rispetto al termine di soli venti giorni spettante al convenuto e al terzo per il compimento della stessa attività. Tribunale Chieti 06 novembre 2006 .


Processo societario – Domanda di manleva del convenuto nei confronti di parti già costituite – Termine per la notifica dell’istanza di fissazione udienza ex art. 8, I co. lett b) – Applicabilità.

L’onere dell’attore di notificare, nell’ipotesi prevista dall’art. 8, I° comma lett a), l’istanza di fissazione d’udienza nel termine di 20 giorni dalla notifica della comparsa di risposta, sussiste anche nel caso in cui il convenuto abbia proposto domanda di manleva nei confronti di altre parti già costituite e sia ancora pendente il termine per la relativa replica.  E’ nella forma della sentenza che il Collegio pronuncia l’estinzione del giudizio nell’ipotesi in cui si sia occupato della questione in prima battuta e non a seguito di reclamo avverso l’ordinanza di estinzione emessa dal giudice relatore ai sensi dell’art. 12, V°comma d. lgs. n. 5/03. Tribunale Milano 17 maggio 2006 .


Processo societario – Costituzione del convenuto – Deduzione di mezzi istruttori e di difese in senso lato - Immediata notifica dell’istanza di fissazione udienza- Inammissibilità – Diritto di replica dell’attore – Sussistenza.

La facoltà del convenuto, prevista dall’art. 8, 2° comma d. lgs. n. 5/2003, di notificare l’istanza di fissazione dell’udienza nei venti giorni successivi alla sua costituzione in giudizio -senza quindi consentire all’attore di avvalersi del termine per replicare assegnatogli ai sensi dell’art. 4, 2° comma- deve ritenersi preclusa non solo nel caso in cui il convenuto abbia svolto domande riconvenzionali o sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio ma anche quando sia andato oltre la pura e semplice negazione dei fatti allegati ex adverso ed abbia formulato eccezioni in senso lato, prodotto documenti e dedotto mezzi istruttori. A tale conclusione si perviene non solo al fine di salvaguardare il diritto alla difesa, garantito dalla Costituzione, ma anche sulla base della stessa disciplina del nuovo processo societario che, all’art. 6, prevede per l’attore la facoltà di proporre nuove domande ed eccezioni e di chiamare in causa un terzo come conseguenza delle difese del convenuto. Tribunale Pavia 08 maggio 2006 .


Nuovo processo societario – Deduzioni del convenuto - Prospettazione di circostanze di fatto – Eccezioni rilevabili d’ufficio – Produzione di documenti – Deduzione di prove costituende – Immediata istanza di fissazione udienza - Inammissibilità.
Processo societario – Intermediazione finanziaria – Domanda subordinata di restituzione dei titoli – Immediata istanza di fissazione udienza - Ammissibilità.

La possibilità per il convenuto di proporre istanza di fissazione dell’udienza prima che sia spirato il termine per la prima replica dell’attore, deve ritenersi consentita solo quando lo stesso convenuto si sia limitato, nella comparsa di risposta, alla semplice negazione dei fatti allegati ex adverso ed alla confutazione degli argomenti giuridici spesi dall’attore, e non abbia invece prospettato circostanze di fatto diverse, sollevato eccezioni rilevabili d’ufficio, prodotto documenti o chiesto prove costituende diverse dalla c.d. controprova. Diversamente opinando, si rischierebbe, infatti, di avallare patenti violazioni del principio del contraddittorio, e si rischierebbe di far ridondare a danno dell’attore il non aver potuto esercitare il suo diritto di difesa con riguardo a circostanze e ad argomenti che assumono un concreto ed attuale rilievo solo a seguito delle – non sempre prevedibili – deduzioni e produzioni operate dal convenuto.
Non osta alla immediata richiesta di fissazione dell’udienza da parte del convenuto la proposizione della domanda subordinata con la quale la banca convenuta chieda la condanna degli attori alla restituzione dei titoli per l’ipotesi che venga accolta la domanda principale di nullità del relativo contratto d’acquisto. La restituzione dei titoli costituisce, infatti, una mera conseguenza della ipotizzata nullità del contratto, sicchè, pur se l’effetto risolutorio ricollegato alla caducazione del titolo d’acquisto soggiace al principio della domanda, si tratta comunque di domanda che, non ampliando sotto nessun profilo il tema dell’indagine e della decisione, non solo non può essere qualificata come domanda riconvenzionale in senso proprio, ma non può essere ricondotta neppure all’ambito di quelle deduzioni che immutano sostanzialmente la prospettazione del rapporto come descritto in citazione.
Tribunale Palermo 15 dicembre 2005
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Processo societario – Nullità dell’istanza di fissazione udienza – Acquiescenza.
Processo societario – Immediata notifica dell’istanza di fissazione udienza – Compressione del diritto alla difesa – Insussistenza.
Intermediazione finanziaria – Obbligazioni Parmalat - Acquisto di prodotto diverso da quello indicato nell’ordine – Inadempimento – Sussistenza.
Intermediazione finanziaria – Obbligo di fornire adeguate informazioni su prodotto negoziato al “grey market” prima dell’emissione della “offering circular”.
Intermediazione finanziaria – Omessa informazione – Nullità – Insussistenza.
Omessa informazione sul prodotto oggetto di negoziazione finanziaria – Nesso causale tra la condotta dell’intermediario e ed il danno – Prova – Necessità.

Deve ritenersi che abbia prestato acquiescenza alla istanza di fissazione dell’udienza eventualmente viziata da nullità la parte che abbia presentato la nota contenente la definitiva formulazione delle istanze e delle conclusioni ai sensi dell’art. 10 d. lgs. n. 3/05. 
Non vi è compressione del diritto di difesa dell’attore nell’ipotesi in cui il convenuto notifichi l’istanza di fissazione dell’udienza unitamente alla comparsa di risposta con la quale chieda unicamente il rigetto della domanda avversaria, avendo l’attore la possibilità di replicare alle avverse difese nella nota ex art. 10 cit. e nella memoria conclusionale. 
Nell’ipotesi in cui l’intermediario proceda all’acquisto di un titolo diverso da quello oggetto dell’ordine impartito dall’investitore, si versa in ipotesi di inadempimento del contratto e non di vizio della volontà. 
Appare poco credibile che l’intermediario possa aver fornito adeguate informazioni su un prodotto finanziario negoziato nel periodo del cd. “grey market” prima che venisse pubblicata la “offering circular”, e ciò in quanto dette informazioni, contenute nella “offering circular” destinata agli investitori istituzionali, non erano ancora state pubblicate e non erano quindi ancora divenute conoscibili dagli operatori finanziari. 
Nell’ambito dei rapporti di intermediazione mobiliare, non può considerarsi nullo il consenso prestato al singolo investimento ove risulti inosservato l’obbligo informativo, poiché l’informazione non assurge a requisito dell’atto a pena di nullità. 
Qualora in relazione ad un rapporto di negoziazione di prodotti finanziari si verifichi un deficit informativo del quale sia responsabile l’intermediario, si dovrà indagare sull’incidenza che tale deficit ha avuto sulla scelta dell’investitore. Questi dovrà quindi provare che il danno patito è conseguenza immediata e diretta della condotta colposa dell’intermediario e non dell’andamento sfavorevole del mercato; in proposito non può infatti invocarsi l’inversione dell’onere della prova di cui all’art. 23 T.U.F. ed il Giudice dovrà rigorosamente valutare la concreta sussistenza di un nesso eziologico fra inadempimento dedotto e danno asseritamente patito.
Tribunale Milano 09 novembre 2005
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Nuovo processo societario – Notifica di immediata istanza di fissazione udienza – Contenuto della comparsa di costituzione – Ampliamento del thema decidendum – Inammissibilità dell’istanza.

La notifica da parte del convenuto della istanza di fissazione di udienza contestualmente alla notifica della comparsa di risposta o comunque prima che sia decorso il termine di cui all’art. 4 d. lgs. n. 5/03 concesso all’attore per la notifica della memoria di replica, deve essere ritenuta ammissibile solo quando non sia sorta in capo all'attore la necessità di replicare alla comparsa di costituzione in considerazione del contenuto della stessa, nella quale il convenuto si sia limitato alla pura e semplice contestazione dei fatti e degli argomenti di diritto dedotti in citazione, senza prospettare circostanze e rapporti diversi e non abbia effettuato al riguardo anche produzioni documentali o svolto istanze istruttorie suscettibili di estendere il thema decidendum. Pertanto, qualora la comparsa di risposta contenga allegazioni che ampliano il thema decidendum, deve essere dichiarata inammissibile, ai sensi dell’art. 8 co. V°, l’istanza di fissazione dell’udienza notificata all’attore in pendenza del termine per replicare con la memoria di cui all’art. 6 d. lgs. n. 5/03. Tribunale Brescia 10 ottobre 2005 .


Processo societario – Scambio delle memorie e degli atti tra difensori - Nullità e inesistenza delle notificazioni eseguite a mezzo fax e posta elettronica – Sanatoria - Esclusione.Processo societario – Mutamento del rito – Omessa riassunzione – Notifica della memoria di contro replica – Estinzione del giudizio – Insussistenza.

Nell’ambito del processo societario, ove difetti la dichiarazione del difensore di volersi avvalere di mezzi di trasmissione degli atti processuali quali il fax o la posta elettronica, nel caso cioè in cui difetti l’assunzione del rischio derivante dall’utilizzo di strumenti che allo stato non rispondono pienamente alle esigenze di certezza che caratterizzano il processo civile, più che una questione di invalidità, si pone un problemai di inesistenza delle comunicazioni e notificazioni effettuate con tali mezzi.Ne consegue che la dichiarazione del difensore destinatario dell’atto deve ritenersi elemento interno ed essenziale della fattispecie complessa costitutiva della notificazione o della comunicazione, con la conseguenza che, in sua mancanza, non può attribuirsi efficacia sanante per preteso conseguimento dello scopo e ciò anche quando la parte si sia difesa nel merito. Qualora venga disposto il mutamento del rito ed ordinata la cancellazione della causa dal ruolo, il fatto che l’attore non abbia notificato al convenuto memoria di replica ai sensi dell’art. 6 d. lgs. n. 5/03 non comporta l’estinzione del giudizio ove il convenuto si sia avvalso della facoltà di notificare all’attore memoria di contro replica ai sensi dell’art. 7, 1° co. con la quale, pur eccependo l’estinzione del giudizio abbia precisato nel merito le proprie difese. Tribunale Bari 02 giugno 2005 .


Nuovo processo societario – Istanza fissazione udienza – Termine per la notifica da parte del convenuto – Diritto di difesa dell’attore – Onere del convenuto di dichiarare le proprie intenzioni.

Il convenuto, che nella comparsa di risposta non ha assegnato all’attore il termine per la replica, potrà notificare l’istanza di fissazione dell’udienza nei termini di cui all’art. 8, 2° co. lett. c) solo qualora abbia dichiarato nella comparsa di risposta la propria intenzione di avvalersi di tale facoltà. In difetto di tale dichiarazione, deve applicarsi il disposto dell’art. 4, 2° co., per cui, in caso di omessa indicazione del termine non inferiore a trenta giorni fissato dal convenuto all’attore per eventuale replica, “il termine è di trenta giorni”. A tale conclusione si perviene mediante una lettura coordinata delle norme interessate e costituzionalmente orientata (alla luce degli artt. 111 e 24 Cost.), ispirata a principi di parità delle parti e di salvaguardia del contraddittorio secondo modalità scandite con certezza ex ante e non già determinate ex post dalla condotta processuale delle parti temporalmente incerta (chi per primo notifica all’altro la memoria ex art. 6 ovvero l’istanza di fissazione dell’udienza). Tribunale Milano 15 aprile 2005 .


Processo societario – Istanza di immediata fissazione d’udienza notificata dal convenuto – Concentrazione e speditezza nel nuovo processo societario – Onere dell’attore di indicare tutti gli elementi a sostegno delle proprie domande - Sussistenza.

La disposizione che consente al convenuto di chiedere la fissazione dell’udienza entro 20 giorni dalla data della propria costituzione quando in essa non abbia proposto domanda riconvenzionale né sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio risponde alla ratio del nuovo processo di far sì che le parti definiscano le rispettive domande ed istanze istruttorie in termini di concentrazione e speditezza. L’attore ha quindi ha l’onere di esporre subito nell’atto di citazione i fatti e gli elementi di diritto a sostegno delle sue domande e ciò proprio in vista della possibilità che il convenuto, senza allargare il thema decidendum, possa semplicemente opporsi alle sue domande e chiedere subito che su di esse si pronunci il collegio. Il diritto di difesa dell’attore non subisce, in tale ipotesi, alcun apprezzabile pregiudizio poiché egli ha diritto di formulare definitivamente le proprie domande ed istanze con la nota ex art. 10, 1° comma e di replicare alle argomentazioni del convenuto con la memoria conclusionale prevista dall’art. 12, 3° comma, lettera e). Tribunale Milano 21 febbraio 2005 .


Processo societario – Eccezioni che impediscono l’immediata fissazione d’udienza – Disconoscimento di scrittura – Concentrazione e speditezza nel nuovo processo societario – Pregiudizio del diritto di difesa dell’attore – Insussistenza.

Le “domande riconvenzionali” e le “eccezioni non rilevabili d’ufficio” cui fa riferimento l’art. 8, comma 2, lettera a), D.L.vo 5/03 sono solamente le eccezioni in senso stretto rimesse alla disponibilità della parte ex art. 112 c.p.c. e non qualsiasi generica di difesa di merito o di rito fondata su circostanze in contrasto con quelle poste a base della domanda dell’attore.Pertanto, se il convenuto si limita ad opporsi alle domande dell’attore senza allargare il thema decidendum, può chiedere subito che si pronunci il collegio e ciò non comporta alcun apprezzabile pregiudizio per il diritto di difesa dell’attore che può formulare definitivamente le proprie domande ed istanze con la nota ex art. 10, 1° comma e replicare alle argomentazioni del convenuto con la memoria conclusionale prevista dall’art. 12, 3° comma, lettera e). Tribunale Milano 21 febbraio 2005 .


Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata dal convenuto in pendenza del termine per replica dallo stesso assegnato all’attore – Inammissibilità dell’istanza.

La disposizione dell’art. 4, 2° comma, che rinvia all’art. 8, 2° comma, lettera c) d. lgs. 5/2003 -secondo la quale il convenuto può chiedere la fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data della propria costituzione quando in essa non ha proposto domanda riconvenzionale né sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio- non può ritenersi illegittima né deve essere interpretata nel senso che in ogni caso non potrebbe precludere la replica dell’attore poiché la ratio del processo regolato dal D.L.vo in questione è quella di consentire alle parti di definire le rispettive domande ed istanze istruttorie in termini di concentrazione e speditezza.E tuttavia queste considerazioni, da condividersi in linea di principio, non possono applicarsi al caso in cui parte convenuta abbia fissato spontaneamente un termine alla controparte per una eventuale replica, posto che a tale termine deve ritenersi si sia da se stessa vincolata, secondo i principi generali di lealtà processuale e del contraddittorio.Ne consegue che l’istanza di fissazione di udienza proposta senza rispettare tale termine deve ritenersi inammissibile. Tribunale Milano 15 febbraio 2005 .


Processo societario con pluralità di parti – Ricorso ex art. 8, co. 5°, per dichiarazione di inefficacia della istanza di fissazione d’udienza – Prevalenza della questione di inefficacia rispetto a quella di inammissibilità.

Nel processo societario con pluralità di parti, la questione dell’inefficacia dell’istanza di fissazione d’udienza è prevalente ed assorbente rispetto ad eventuali profili di inammissibilità dell’istanza medesima, posto che la funzione della norma di cui all’art. 8, co. 5 bis del d.lgs. n. 5/2003 è quella di assicurare il contraddittorio e la prosecuzione del processo nell’ipotesi in cui venga da una delle parti notificata istanza di fissazione d’udienza qualora, nel termine nella stessa assegnato, un’altra parte notifichi una memoria o uno scritto difensivo. Tribunale Milano 21 gennaio 2005 .


Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata dal convenuto in pendenza del termine per replica dallo stesso assegnato all’attore – Grave disparità di trattamento tra attore e convenuto - Sussistenza – Inammissibilità dell’istanza.

Si deve ritenere che qualora il convenuto voglia valersi della possibilità di chiedere la fissazione immediata della udienza, ciò debba fare in alternativa ad una difesa che possa porre l’attore di fronte alla necessità di una replica: debba, cioè, limitarsi ad una comparsa di risposta ridotta all’osso, con una generica contestazione che non comporti prese di posizione e prove diverse da quelle già assunte dall’attore e che espressamente alluda alla volontà di andare immediatamente a sentenza e che, soprattutto, non fissi un termine per replica perchè in tal modo il convenuto implicitamente ammetterebbe che i suoi argomenti sono tali da comportare una possibile replica, escludendo la possibilità di proporre immediata istanza di fissazione dell’udienza. (Nella specie, il convenuto aveva notificato comparsa di risposta alla citazione dell’attore ed assegnato allo stesso termine di giorni trenta per replica; poco dopo e prima che fosse decorso il termine assegnato all’attore, il medesimo notificava istanza di fissazione d’udienza, istanza che, in base alle considerazioni sopra riportate, è stata dal giudice dichiarata inammissibile) Tribunale Milano 11 gennaio 2005 .


Processo societario – Omesso deposito delle memorie scambiate tra le parti – Effetti.

L’omesso deposito della memoria di replica dell’attore di cui all’art. 6 d. lgs. n. 5/03 non comporta per la convenuta alcun pregiudizio al diritto di difesa qualora questa abbia replicato con memoria ex art. 7 regolarmente depositata. Tale anomalia impedisce, tuttavia, al giudice di conoscere eventuali modificazioni della domanda, delle conclusioni e delle istanze istruttorie contenute nella memoria non depositata, per cui, qualora il termine per detto deposito sia scaduto, l’irregolarità non potrà più essere sanata, con la conseguenza che delle eventuali modificazioni e integrazioni apportate con tale atto non si terrà conto nella fase processuale ulteriore. Qualora agli atti manchi la prova dell’avvenuta notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza, il giudice, in forza del richiamo operato dall’art. 1 comma 4, potrà avvalersi dei poteri di direzione del processo previsti dall’art. 175 c.p.c. ed invitare la parte a depositare la prova dell’avvenuta notifica dell’istanza medesima. Tribunale Milano 04 gennaio 2005 .


Società a responsabilità limitata – Azione sociale di responsabilità promossa dal socio e richiesta di revoca dell’amministratore – Litisconsorzio necessario della società – Sussistenza.

Nuovo processo societario – Pluralità di parti – Notifica dell’istanza di fissazione d’udienza alle parti non costituite – Ipotesi di litisconsorzio – Differenza.

Società a responsabilità limitata – Revoca cautelare dell’amministratore – Azione costitutiva di merito – Inammissibilità.

Nel giudizio di responsabilità promosso dal singolo socio prevista dall’art. 2476, 3° comma c.c., il socio agisce quale sostituto processuale ex art. 81 c.p.c. e la sua legittimazione persiste anche nel caso in cui la società venga posta in liquidazione. Si deve ritenere che pur in assenza di espressa previsione, la società sia litisconsorte necessario in tale giudizio e ciò in virtù del principio generale in forza del quale ogniqualvolta agisce in giudizio un soggetto investito di legittimazione straordinaria è da considerare litisconsorte necessario anche il legittimato ordinario (o sostituito), essendo preminente l’interesse del convenuto ad ottenere un giudicato che faccia stato sia in ipotesi di accoglimento sia in ipotesi di rigetto (e quindi in ogni caso) anche nei confronti di quest’ultimo, cioè del il vero titolare - dal lato attivo - del rapporto dedotto in giudizio dal sostituto processuale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nelle ipotesi di litisconsorzio facoltativo, l’attore che non notifichi ad uno o più dei convenuti la memoria di replica prevista dall’art. 6 è comunque tenuto a notificare a costoro l’istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla data di notifica della comparsa di risposta ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa medesima. Ai convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6, l’istanza di fissazione dell’udienza dovrà essere notificata entro i venti giorni successivi alla data della notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lg.s n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica fissato soltanto ai convenuti ai quali è stata notificata detta memoria di replica. Diversamente, nelle ipotesi di litisconsorzio necessario, ove non è possibile segmentare la trattazione della causa, il termine ultimo per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza decorre per tutti, attore compreso, a pena di estinzione del processo, dalla notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7, 1° comma, d.lgs. n. 5/2003 ovvero dalla scadenza del termine per la replica assegnato a quei soli convenuti cui è stata notificata la memoria di replica prevista dall’art. 6, dovendosi assicurare a tutte le parti la possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto alla difesa in un giudizio in cui l’attore non può conseguire una decisione se non contestualmente nei confronti di tutti i soggetti che debbono partecipare al processo. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La previsione contenuta nell’art. 2476, 3° co. c.c. che consente al tribunale di emettere provvedimento cautelare di revoca degli amministratori non significa che nelle società a responsabilità limitata il socio possa proporre azione di merito avente ad oggetto la stessa revoca degli amministratori, possibilità, questa comunque preclusa per effetto di una precisa scelta del legislatore che ha inteso privatizzare il controllo su questo tipo di società. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)
Tribunale Santa Maria Capua Vetere 04 gennaio 2005
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Processo societario – Istanza di fissazione dell’udienza – Termine di 20 giorni per la notifica – Decorrenza – Estinzione del giudizio.

Il termine di 20 giorni per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza di cui all’art. 8 d. lgs. 5/03 decorre dalla notifica dello scritto difensivo cui la parte non intende replicare e non dai venti giorni successivi alla scadenza del termine per tale replica. Il dies a quo per la notifica della istanza di fissazione dell’udienza deve essere, infatti, riferito alla data di notifica dell’atto di controparte che impone la necessità di un determinato comportamento processuale a carico di chi riceve la notifica. Qualora vi sia contestazione in ordine alla sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di estinzione del giudizio, si è presenza di controversia suscettibile, in caso di reclamo, ad essere decisa con sentenza. Il giudice relatore potrà, quindi, pronunciarsi sulle spese già con l’ordinanza che dichiara l’estinzione del giudizio. Tribunale Milano 02 dicembre 2004 .


Processo societario – Istanza di fissazione udienza – Termine per la notifica – Decorrenza.

Il termine per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza decorre dal ricevimento della notifica dell’atto cui la parte non intende replicare e non dalla scadenza del termine per tale replica. Pertanto, l’attore, ricevuta la notifica della seconda memoria difensiva ex art. 7 d. lgs. n. 5/03, non intendendo replicare a detta memoria con propria ulteriore memoria di replica, è tenuto a notificare istanza di fissazione dell’udienza entro il termine di venti giorni di cui al 1° comma dell’art. 8 o, al più tardi, entro il termine di venti più venti giorni di cui al 4° comma del citato articolo. Tribunale Roma 18 novembre 2004 .


Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza – Decadenza – Termine di cui all’art. 7, ult. comma d. lgs. 5/03 – Inapplicabilità.

Il termine di decadenza di venti giorni, di cui all’art. 8 d. lgs. 5/03, per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza, decorre dal momento in cui entrambe le parti del processo sono certe che lo scambio di memorie si è interrotto, vale a dire dalla scadenza del termine assegnato a controparte per notificare l’eventuale memoria di replica. Non può, infatti, essere accolta l’interpretazione della norma in esame secondo la quale il termine di decadenza deve essere individuato in quello di ottanta giorni previsto dall’art. 7 ultimo comma del citato d. lgs. (Franco Benassi) (riproduzione riservata) Tribunale Ivrea 11 novembre 2004 .


Istanza di fissazione d’udienza – Omesso deposito della prima istanza notificata – Estinzione del giudizio - Sussistenza.

Il mancato deposito in cancelleria dell’istanza di fissazione dell’udienza nel termine di dieci giorni dalla notifica della stessa comporta l’estinzione del giudizio e ciò anche qualora venga tempestivamente depositata altra analoga istanza notificata dalle altre parti successivamente alla prima. Tribunale Lucca 18 ottobre 2004 .


Processo societario – Notifica dell’istanza di fissazione udienza – Inattività dell’attore - Termine – Decorrenza.

Il termine di 20 giorni previsto dall’art. 8 del d. lgs. n. 5/03 per la notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza da parte del convenuto in caso di inattività dell’attore decorre dalla scadenza dei trenta giorni dalla notificazione della comparsa di risposta. Tribunale Milano 16 settembre 2004 .


Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza proposta dal convenuto con comparsa di risposta – Inammissibilità.

L’art. 8, co. 5, d. lgs. n. 5/2003 dispone che la richiesta di inammissibilità dell’istanza di fissazione d’udienza deve essere depositata in cancelleria dalla parte interessata nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell’istanza medesima, ma non prevede anche che la richiesta debba essere avanzata con apposito ricorso, potendo essere contenuta anche nella “nota di precisazione delle conclusioni”, purchè formulata nei termini di legge in modo chiaro e preciso. Giova ricordare al riguardo che il legislatore ha posto il fondamentale principio della “libertà delle forme” stabilendo all’art. 121 c.p.c. che gli atti del processo per i quali la legge non richiede forme determinate possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo. L’art. 8, co. 2, d. lgs. 5/2003 stabilisce in modo inequivocabile che il termine per la notifica dell’istanza di fissazione d’udienza decorre per il convenuto “dalla data della propria costituzione in giudizio”, con ciò significando con manifesta evidenza che il convenuto non può proporre l’istanza senza prima costituirsi in giudizio, perché è la sua costituzione che segna il dies a quo per il decorso del termine dei venti giorni. Diversamente opinando, si precluderebbe all’attore la possibilità di notificare al convenuto la memoria di replica nel periodo intercorrente tra la notifica della comparsa di risposta e la costituzione in giudizio del convenuto, con grave pregiudizio del suo diritto di difesa. L’art. 8 del D. Lgs. n. 5/2003 impone all’attore, al convenuto ed al terzo chiamato l’obbligo di notificare l’istanza di fissazione d’udienza “alle altre parti”, per cui, nei processi con più di due parti, l’istanza deve essere notificata a tutte le altre parti e non soltanto ad una sola di esse. Tribunale Genova 28 giugno 2004 .


Processo societario – Istanza di fissazione d’udienza notificata in pendenza del termine di trenta giorni spettante all’attore ex art. 4, 2° co. D. lgs. 5/2003 – Salvaguardia del contraddittorio – Inammissibilità dell’istanza.

Posto che la Costituzione pone il contraddittorio ed il diritto di difesa come cardini del sistema processuale, si deve ritenere che il convenuto possa notificare all’attore l’immediata istanza di fissazione d’udienza ex art. 8, 2° co. lettera c, solo quando le difese del convenuto stesso siano tali da non necessitare replica. Diversamente opinando, consentendo cioè l’immediata istanza di fissazione d’udienza, si creerebbe una disparità tra attore e convenuto poiché si impedisce all’attore di precisare o modificare le domande che resterebbero così cristallizzate nel modo in cui questi le aveva formulate prima di conoscere le eccezioni di controparte. Tribunale Milano 27 gennaio 2004 .

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