Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 7446 - pubb. 01/07/2010

Contestazione della validità del provvedimento di sottoposizione dell'impresa alla procedura concorsuale

Cassazione Sez. Un. Civili, 24 Dicembre 2009, n. 27346. Est. Felicetti.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Liquidazione - Organi - Commissario liquidatore - In genere - Assunzione della carica e gestione dell'impresa - Legittimazione, attiva e passiva, nei giudizi riguardanti i rapporti giuridici - Sussistenza - Fondamento - Contestazione della validità del provvedimento di sottoposizione dell'impresa alla procedura concorsuale - Rilevanza - Esclusione - Limiti - Provvedimento, amministrativo o giurisdizionale, idoneo a rendere non più proseguibile la procedura - Effetti relativi - Decorrenza.



Le esigenze di certezza giuridica espresse nel generale principio di conservazione degli effetti degli atti legalmente compiuti nelle procedure concorsuali, ricavabile dagli artt. 21 della legge fall. (riprodotto nell'art. 18, comma 15, del d.lgs. n. 5 del 2006), 10, comma 2 e 33 del d.lgs. n. 270 del 1999 (per l'amministrazione straordinaria) e 4 del d.l. n. 347 del 2003, conv. nella legge n. 39 del 2004, estensibile - nei limiti di compatibilità - alla liquidazione coatta amministrativa, comportano che, in relazione alla costituzione dei rapporti processuali attinenti ai soggetti sottoposti a tale procedura (nella specie, impresa di assicurazione), l'apertura della stessa - con la nomina dei suoi organi sulla base di un provvedimento formalmente idoneo e la loro immissione nel possesso e nella gestione del patrimonio - costituisce un "fatto giuridico" di per sé idoneo a radicare la legittimazione processuale, attiva e passiva, del commissario liquidatore in relazione ai rapporti giuridici che ne formano oggetto, a prescindere dalla validità intrinseca del predetto provvedimento e finché esso non venga rimosso dalla stessa amministrazione ovvero annullato, dichiarato nullo o giuridicamente inesistente con pronuncia giurisdizionale passata in giudicato che renda non più proseguibile la procedura e che avrà, dunque, effetti "ex nunc". (massima ufficiale)


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. PAPA Enrico - Presidente di sezione -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - rel. Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:


SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZETA GENERAL SERVICES GROUP S.P.A. (01228830582), L'EDERA - COMPAGNIA ITALIANA DI ASSICURAZIONI S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA TAGLIAMENTO 14, presso lo studio dell'avvocato BARONE Carlo Maria, che li rappresenta e difende, per procura a margine del ricorso;
- ricorrenti -
contro
L'EDERA - COMPAGNIA ITALIANA DI ASSICURAZIONI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA, (05070951008), in persona del Commissario Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BRUNO BUOZZI 82, presso lo studio dell'avvocato IANNOTTA Gregorio, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANELLO PIETRO, per procure in atti;
DIANTHUS S.P.A. (già DELOITTE & TOUCHE S.P.A.) (03009430152), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TEODOSIO MACROBIO 3, presso lo studio dell'avvocato GABRIELLI ENRICO, che la rappresenta e difende, per procura speciale in atti;
- controricorrenti -
avverso la sentenza n. 4535/2004 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 21/10/2004;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 10/11/2009 dal Consigliere Dott. FRANCESCO FELICETTI;
uditi gli avvocati Carlo Maria BARONE, Enrico GABRIELLI, Pietro ANELLO, Gregorio IANNOTTA;
udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. L'Edera - Compagnia italiana di assicurazioni - s.p.a., con citazione 17 giugno 1996, convenne dinanzi al tribunale di Roma la Deloitte & Touche s.n.c. (successivamente trasformatasi in s.p.a.) chiedendone, previa risoluzione per inadempimento del contratto con il quale le era stata affidata la certificazione del bilancio per il periodo 1994-1996, la condanna al risarcimento dei danni. Con citazione del 15 luglio successivo la stessa società attrice convenne nuovamente la Deloitte & Touche, chiedendone ancora la condanna al risarcimento dei danni cagionatile con l'invio al collegio sindacale della relazione negativa della certificazione del bilancio per l'esercizio 1995, deducendo che la valutazione espressa divergeva in misura anomala da quella in effetti congrua. La società convenuta si costituì in entrambi i giudizi, che furono riuniti, chiedendo la reiezione delle domande e, in via riconvenzionale, quanto alla prima causa la condanna dell'attrice al pagamento del compenso pattuito per la revisione del bilancio relativo all'anno 1995, nonché di ulteriori somme per il maggior impegno resosi necessario; quanto alla seconda per responsabilità ex art. 96 c.p.c.. Nella causa intervenne la Zeta General Services Group s.p.a., nella qualità di socia della società attrice, aderendo alle domande da questa proposte e domandando il risarcimento dei danni subiti dalla propria quota di partecipazione ed alla propria immagine a seguito delle condotte della convenuta. Nella medesima udienza in cui si era verificato tale intervento il procuratore della società attrice dichiarò che questa era stata posta in liquidazione coatta con decreto del Ministro dell'industria del 29 luglio 1997 e il giudizio fu dichiarato interrotto. La Zeta General ( L Services Group lo riassunse in data 13 marzo 1998 e L'Edera s.p.a. si costituì in persona del commissario liquidatore, chiedendo in via principale l'accertamento della mancanza di legittimazione attiva della parte riassumente e, di conseguenza, l'estinzione del processo ex art. 303 c.p.c.. In subordine chiese l'accoglimento delle domande formulate dalla società ancora "in bonis". La convenuta rifiutò il contraddittorio sulle domande proposte dalla interveniente, chiese che il suo intervento fosse dichiarato inammissibile e, in subordine, che le domande fossero rigettate. All'udienza di precisazione delle conclusioni si costituì L'Edera s.p.a. in persona del suo amministratore delegato, deducendo che, a seguito della sentenza n. 4 del 1999 di queste sezioni unite era stata accertata la giuridica inesistenza del D.M. di messa in liquidazione coatta della società, cosicché gli organi della procedura avevano perso ogni legittimazione a rappresentare la società. Sia la società convenuta che il liquidatore dell'Edera s.p.a. chiesero dichiararsi l'inammissibilità della costituzione dell'amministratore delegato della s.p.a. L'Edera. Il tribunale, con sentenza non definitiva del 17 aprile 2000 dichiarò inammissibile la costituzione della s.p.a. L'Edera in persona del suo amministratore delegato, respinse l'eccezione di estinzione del giudizio, nonché la domanda risarcitoria proposta dalla Zeta; rimise le cause dinanzi a sè per l'ulteriore corso del giudizio. Avverso tale sentenza la s.p.a. L'Edera in persona del suo amministratore delegato propose appello. La Zeta s.p.a. si costituì aderendo a tale appello e formulando a sua volta appello incidentale relativamente alla reiezione della propria domanda. La Deloitte & Touche si costituì a sua volta chiedendo il rigetto dei gravami. Si costituì anche la s.p.a. L'Edera in persona del liquidatore, chiedendo il rigetto dell'appello. La Corte di appello di Roma, con sentenza 21 ottobre 2004, n. 4 535, respinse le impugnazioni e confermò la sentenza di primo grado.
La Zeta General Services Group s.p.a., in persona del proprio amministratore unico e L'Edera - Compagnia italiana di assicurazioni - s.p.a., in persona dell'amministratore delegato, con atto notificato il giorno 1 dicembre 2005 alla s.p.a. L'Edera in l.c.a. ed alla Deloitte & Touche s.p.a., hanno proposto ricorso a questa Corte, formulando quattro motivi. L'Edera in l.c.a., in persona del commissario liquidatore, resiste con controricorso. Resiste parimenti con controricorso la Dianthus s.p.a., (già Deloitte & Touche s.p.a.). In data 1 agosto 2008 le società ricorrenti hanno depositato documenti - volti a comprovare che si era formato un giudicato circa il difetto di legittimazione degli organi della procedura concorsuale - e memoria. Anche la Dianthus ha depositato memoria.
La causa, previamente assegnata alla prima sezione civile, è stata da questa rimessa al Primo Presidente con ordinanza 12 novembre 2008 per essere assegnata alle sezioni unite al fine di risolvere i contrasti di cui appresso si dirà. Ne è seguita l'assegnazione della causa a queste sezioni unite.
Le parti ricorrenti hanno depositato memoria nella quale insistono sulla formazione di giudicati esterni sulla carenza di legittimazione processuale attiva del commissario liquidatore. Anche L'Edera in l.c.a., in persona del commissario liquidatore ha depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo si denunciano la violazione o falsa applicazione della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5, all. E; L. Fall., artt. 43 e 200, del D.Lgs. n. 175 del 1995, art. 65, artt. 75, 81, 99, 100 e 324 c.p.c., nonché omessa o insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi. Le parti ricorrenti censurano la declaratoria, d'ufficio, di carenza di legittimazione processuale della s.p.a. L'Edera "in bonis", motivata dall'attività processuale specifica e qualificata compiuta dal commissario liquidatore della medesima società in l.c.a., così da trasformare l'incapacità processuale della società "in bonis" da relativa in assoluta, con conseguente esclusione della sua legittimazione processuale. Le parti censurano al riguardo la sentenza impugnata, sotto un primo profilo in quanto tale motivazione presupporrebbe una valida ed efficace procedura di liquidazione coatta, mentre nel caso di specie si trattava di liquidazione coatta giuridicamente inesistente, dovendo ritenersi giuridicamente inesistente il D.M. 29 luglio 1997, che l'aveva disposta, secondo quanto "definitivamente accertato" dalle decisioni di queste sezioni unite nn. 4 del 1999 e 1810 del 2003. Sotto altro profilo, in quanto la Corte d'appello avrebbe comunque errato nel ritenere l'incapacità processuale della società assoluta e non relativa, mentre soltanto alla massa dei creditori, e per essi al commissario liquidatore, sarebbe stato consentito di eccepirla, con esclusione del potere officioso del giudice. Si deduce in proposito che l'unica forma di attività processuale idonea a determinare il riconoscimento giudiziale di difetto della capacità processuale del fallito o dell'impresa in l.c.a., sarebbe la proposizione al riguardo di una specifica eccezione da parte del rappresentante della massa dei creditori. Con il secondo motivo si denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 34, 81, 99, 100, 101, 112, 324, 343 e 386 c.p.c.; artt. 2043, 2350 e 2909 cod. civ.; art. 14 della direttiva CEE n. 92/49 del Consiglio del 18 giugno 1992; del D.Lgs. n. 175 del 1995, artt. 61, 65,e 66; della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5, all. E; L. Fall., art. 21, nonché omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo. La sentenza impugnata viene censurata per avere escluso che, in conseguenza della sentenza n. 4 del 1999 di queste sezioni unite, emessa a seguito di un ricorso per regolamento di giurisdizione relativo ad altro giudizio, instaurato dagli appellanti (e altre parti) contro l'ISVAP e il Ministero dell'Industria, si sia formato un giudicato sull'esistenza in concreto del diritto soggettivo della s.p.a. L'Edera a rinunciare all'esercizio dell'attività assicurativa ed alla inesistenza assoluta del potere dell'autorità di vigilanza di porre in essere i provvedimenti di revoca e messa il liquidazione coatta amministrativa. Le parti ricorrenti deducono che, invece, detta sentenza conterrebbe statuizioni cogenti anche nel presente giudizio su tali punti. In senso contrario non varrebbe il richiamo, contenuto nella sentenza impugnata, all'art. 386 c.p.c., dal quale si ricaverebbe l'estensione del giudicato sulla giurisdizione alla sola qualificazione del rapporto, in quanto presupposto per il riconoscimento della giurisdizione. Infatti, nella specie, "versandosi in ipotesi di domanda avente ad oggetto l'inesistenza giuridica di atti amministrativi e non di rapporti giuridici" il presupposto per l'affermazione della giurisdizione era costituita sia dall'accertamento dell'adozione in assoluta carenza di potere dell'atto in questione, sia dall'intervenuta decadenza "ex lege" della s.p.a. L'Edera dalle autorizzazioni all'esercizio delle attività assicurative per effetto della rinuncia alle stesse. Secondo le parti ricorrenti tale valenza cogente della sentenza n. 4 del 1999, sarebbe stata ribadita dall'ordinanza n. 1810 del 2003 e, successivamente, risulterebbe confermata dalla sentenza n. 15721 del 2005 di questa Corte, resa nell'ambito del giudizio nel quale fu pronunciata la sentenza n. 4 del 1999. Secondo le ricorrenti l'accertamento contenuto nelle su dette decisioni, relativamente all'emanazione in assoluta carenza di potere del D.M. che pose la s.p.a. L'Edera in l.c.a., imponeva l'obbligo di procedere d'ufficio in via incidentale alla disapplicazione e/o dichiarazione d'inesistenza di tale D.M., con la conseguente erroneità della decisione impugnata per avere affermato la legittimazione processuale del commissario liquidatore nel giudizio "de quo", la cui nomina, in relazione a una liquidazione coatta giuridicamente inesistente, non era suscettibile di alcuna forma di sanatoria. La sentenza impugnata viene conclusivamente censurata per essere la Corte di appello non solo venuta meno al suo obbligo di disapplicare e/o dichiarare inesistente, "incidenter tantum", il su detto D.M., "in osservanza dell'ineludibile e vincolante precetto della L. n. 2248 del 1865, art. 5, All. E", ma anche per avere, con la sentenza impugnata "finito per resuscitare, del pari "contra legem", l'atto costitutivo di una procedura di l.c.a. definitivamente ed irreversibilmente espunto dalla realtà giuridica dalle citate sentenze delle sezioni unite".
A ulteriore sostegno del motivo, con memoria depositata in occasione dell'udienza di discussione dinanzi alla prima sezione, le ricorrenti hanno dedotto che il giudicato in proposito deriverebbe anche dalle sentenze di questa Corte nn. 22492 e 22493 del 2006, depositate in atti, confermative delle sentenze nn. 743 del 2004 e 4815 del 2004 della Corte di appello di Roma.
2.1. In relazione alla problematica sollevata con il secondo motivo - la cui soluzione appare pregiudiziale alla decisione del primo, pure nel quale, come si è visto, si deduce la giuridica inesistenza della procedura di liquidazione coatta e della nomina del commissario liquidatore - l'ordinanza della prima sezione civile a seguito della quale la causa è stata rimessa a queste sezioni unite ha rilevato l'esistenza di contrasti interpretativi nella giurisprudenza di questa Corte. Ha segnalato in proposito che: a) le sentenze nn. 22492 e 22493 del 2006 hanno affermato la sola legittimazione processuale passiva del commissario liquidatore in caso di adozione in assoluta carenza di potere del D.M. di apertura della procedura di liquidazione coatta; b) la sentenza n. 8204 del 2004, ha affermato che il commissario liquidatore, designato dalla competente autorità e di fatto insediato nella carica, ha potere rappresentativo, anche processuale, della società ancorché l'atto amministrativo di preposizione alla gestione della società, posta in liquidazione coatta, possa essere "giuridicamente inesistente", per essere stato emesso in carenza di potere; c) l'ordinanza n. 19293 (alla quale appaiono conformi le ordinanze nn. 19294 del 2005 e 16934 del 2006), ha più specificamente e con diversa motivazione affermato che, sin quando non intervenga una declaratoria formale, passata in giudicato (e comunque mai retroattiva) della giuridica inesistenza del provvedimento di messa in liquidazione coatta amministrativa, non viene meno la piena legittimazione processuale del commissario liquidatore.
2.2. Premesso che il profilo del motivo attinente alla dedotta violazione della direttiva CEE n. 92/49 va dichiarato inammissibile per assoluta genericità, per decidere sugli altri profili del motivo appare opportuno muovere da un più dettagliato esame delle decisioni menzionate nel motivo, nella memoria e nell'ordinanza di rimessione, iniziando dalla sentenza n. 4 del 1999 di queste sezioni unite. Tale sentenza ebbe ad oggetto un regolamento preventivo di giurisdizione, promosso nel corso di un giudizio dinanzi al tribunale di Roma proposto da alcuni azionisti della s.p.a. L'Edera, fra i quali la Zeta s.p.a., nei confronti del Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato e dell'ISVAP, avente ad oggetto: a) l'accertamento che a seguito di rinuncia alle autorizzazioni all'esercizio dell'attività assicurativa, la s.p.a. L'Edera era decaduta da tali autorizzazioni; b) l'accertamento della giuridica inesistenza di vari provvedimenti successivamente adottati nei confronti di detta società, fra cui la revoca delle autorizzazioni e la sua messa in liquidazione coatta amministrativa, nonché degli atti connessi; c) la condanna delle parti convenute al risarcimento dei danni. Con tale sentenza si affermò la giurisdizione del giudice ordinario, ritenendosi che la rinuncia dell'impresa assicurativa, prevista dal D.Lgs. n. 175 del 1995, art. 65, all'autorizzazione all'esercizio dell'attività assicurativa e riassicurativa, rilasciatale ai sensi del precedente art. 9, costituisse espressione dell'esercizio di un diritto soggettivo perfetto dell'impresa stessa., dal quale deve conseguire l'obbligatoria adozione, senza alcun margine di discrezionalità, da parte I.S.V.A.P., del provvedimento di decadenza dall'autorizzazione, avente natura dichiarativa. Pertanto, si affermò che la controversia in questione appartane alla giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, perché è a questa che sono devolute le domande con le quali sia stata chiesta (oltre alla condanna al risarcimento dei danni) la declaratoria di inesistenza del decreto con il quale il Ministro dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato, successivamente all'intervenuta rinuncia all'autorizzazione ed alla sua comunicazione, anziché provvedere alla dichiarazione di decadenza, abbia invece provveduto alla revoca dell'autorizzazione ed alla sottoposizione dell'impresa alla liquidazione coatta amministrativa, dovendosi tale provvedimento ritenere adottato in assoluta carenza di potere, in quanto è escluso il potere di revoca dell'autorizzazione dopo la manifestazione della volontà di rinunciare
all'autorizzazione stessa.
Analoga pronuncia è stata adottata dall'ordinanza n. 1810 del 2003 di queste sezioni unite, decidendo su un altro regolamento di giurisdizione, proposto in un giudizio promosso da un ex presidente e un ex amministratore delegato della s.p.a. L'Edera nei confronti di tale società in liquidazione coatta amministrativa e dell'I.S.V.A.P., per fare accertare la giuridica inesistenza della nota con la quale l'I.S.V.A.P. aveva ritenuto l'impossibilità di dichiarare la decadenza, a seguito di rinuncia, dalle autorizzazioni all'esercizio dell'attività assicurativa, chiedendosi contestualmente il risarcimento dei danni conseguenti all'illegittimità del provvedimento.
Venendo all'esame delle sentenze nn. 22492 e 22493 del 2006 di questa Corte - che secondo le parti ricorrenti avrebbero anch'esse determinato il giudicato sul difetto di legittimazione processuale attiva del commissario liquidatore - va osservato quanto segue. La prima di tali sentenze è stata emanata a conclusione di un giudizio promosso dalla s.p.a. L'Edera contro l'Acotral, locataria di un immobile di proprietà dell'attrice - avente per oggetto un'azione di risarcimento danni - nel corso del quale erano intervenuti gli organi della liquidazione coatta amministrativa della società attrice, ma erano stati estromessi dal tribunale con la sentenza di primo grado. La loro impugnazione era stata respinta dalla Corte di appello, che ne aveva affermato il difetto di legittimazione processuale, essendo stata la liquidazione coatta disposta in base a un provvedimento emesso in una situazione di carenza assoluta di potere, per avere la società, in precedenza, rinunciato alle autorizzazioni all'esercizio dell'attività assicurativa. La sentenza n. 22492 ha ritenuto che la emanazione del provvedimento in assoluta carenza di potere fosse stata esattamente accertata dalla Corte di merito, ai fini della sua disapplicazione, in fatto ed in diritto, non in forza di un giudicato derivante dalle sentenze nn. 4 del 1999 e 1810 del 2003 delle sezioni unite, ma utilizzandone le affermazioni in diritto nella loro funzione nomofilattica. Ha ancora ritenuto che tale accertamento potesse avvenire in via incidentale, ai fini della sua disapplicazione e che, in conseguenza di essa, il commissario liquidatore dovesse essere ritenuto privo di legittimazione attiva, mentre se ne dovesse affermare la legittimazione passiva relativamente alle azioni indicate nella L. Fall., art. 207. La seconda di tali sentenze è pervenuta a conclusioni analoghe. Quanto alla sentenza n. 8204 del 2004, essa è stata emanata a conclusione di un giudizio promosso dalla Zeta General Services Group s.p.a., socia della s.p.a. L'Edera, la quale aveva impugnato il bilancio redatto dal soggetto preposto alla gestione commissariale alla quale la società era stata sottoposta nel luglio 1993. Nel giudizio intervenne il legale rappresentante della società L'Edera, aderendo alla domanda, che in primo grado fu rigettata. La Zeta propose appello e nel giudizio si costituì anche il commissario liquidatore della s.p.a. L'Edera, nel frattempo sottoposta a l.c.a. La Zeta ne contestò la legittimazione sotto il profilo dell'inesistenza giuridica, per le ragioni più volte sopra esposte, del provvedimento di messa in l.c.a.. La Corte di appello, respinta tale contestazione, accolse la domanda. Avverso la sentenza proposero ricorso la s.p.a. L'Edera in persona del commissario liquidatore e, in via incidentale, la Zeta. Con la sentenza n. 8204 fu respinta l'eccezione d'inammissibilità del ricorso, per essere stato proposto dal commissario liquidatore della s.p.a. L'Edera, per la dedotta inesistenza giuridica del provvedimento di sottoposizione a l.c.a. Ciò sulla base dei "principi sottesi alla più recente giurisprudenza di questa Corte in tema di responsabilità degli amministratori di fatto delle società di capitali", dei principi di diritto amministrativo in tema di funzionari di fatto, sia del sostrato comune a una molteplicità di norme di diritto societario in tema di pubblicità della nomina, di "prorogatici" dei poteri degli amministratori scaduti, di nomina giudiziale dei liquidatori, i quali escluderebbero che gli atti del commissario liquidatore - designato dalla pubblica autorità con nomina resa pubblica in gazzetta ufficiale, insediato nella carica, che abbia effettivamente gestito, senza che altri potesse farlo, la società - possano essere ritenuti privi di effetti.
Quanto alle ordinanze nn. 19293 e 19294, entrambe sono state emesse in giudizi aventi ad oggetto regolamenti di competenza in relazione alla sospensione di giudizi di sfratto per morosità - nei quali la s.p.a. L'Edera era presente in persona sia del commissario liquidatore sia dell'amministratore delegato, mentre le altre parti erano diverse da quelle del presente giudizio - in attesa della definizione di altri giudizi avente ad oggetto l'inesistenza giuridica del decreto che aveva disposto la l.c.a., promossi dalla gestione liquidatoria della s.p.a. l'Edera, nei quali era intervenuta anche la stessa società in persona del suo amministratore delegato. Le ordinanze hanno cassato l'ordinanza di sospensione, negando la su detta pregiudizialità. Esse hanno affermato che i giudizi relativi all'esistenza giuridica della l.c.a. danno luogo all'accertamento di uno "status", sono opponibili ai terzi solo dal passaggio in giudicato della relativa sentenza e, sino a tale momento, la legittimazione processuale attiva e passiva spetta unicamente al commissario liquidatore e non all'organo della gestione ordinaria. Venendo all'esame dell'ordinanza n. 16934 del 2006, essa è stata emessa a seguito di regolamento di competenza avverso un'ordinanza di sospensione di un giudizio (di sfratto per morosità), promosso dalla s.p.a. L'Edera in persona del commissario liquidatore, nei confronti della Banca della Ciociaria, nel quale era intervenuta la stessa società in persona dell'amministratore delegato. La sospensione era stata disposta in relazione al giudizio di accertamento dell'inesistenza giuridica del D.M. di messa in l.c.a.. L'ordinanza n. 16934 ha cassato l'ordinanza di sospensione, ritenendo che non vi potesse essere la dedotta pregiudizialita, giacché si trattava di canoni ormai già introitati dal commissario liquidatore e la sentenza relativa alla causa ritenuta pregiudiziale avrebbe potuto operare solo per il futuro e dal momento del suo passaggio in giudicato, dovendosi fare applicazione della L. Fall., art. 21. Quanto, infine, alla sentenza n. 15721, pure menzionata nella motivazione dell'ordinanza con la quale è stata richiesta la rimessione della decisione del ricorso alle sezioni unite, essa è stata pronunciata nel giudizio nel quale era stata emessa la sentenza n. 4 del 1999 sopra menzionata. Con tale sentenza questa Corte ha ritenuto che il giudice di merito era vincolato dalla sentenza n. 4 del 1999 sulla giurisdizione, emessa nel procedimento, anche quanto agli accertamenti di fatto strumentali e indispensabili per la qualificazione del rapporto ai fini della pronuncia sulla giurisdizione, accertando ed affermando che la sussistenza materiale della delibera contenente l'atto di rinuncia della società all'esercizio delle attività assicurative, nonché l'anteriorità di questa rispetto al provvedimento di revoca 29 luglio 1997, che non possono più essere messe in discussione dal giudice di merito. Ciò perché "entrambe le circostanze hanno costituito il momento genetico della qualifica attribuita dalle sezioni unite all'atto compiuto dalla società ("rinuncia antecedente"), a sua volta condizione indispensabile della dichiarata giurisdizione del g.o., pur in presenza di revoca delle autorizzazioni, perché alla stregua di tali accertamenti qualificato come successivo alla rinuncia". La sentenza è invece pervenuta a diversa conclusione quanto ai profili, sollevati dalle parti, relativi alla validità di detta rinuncia, perché non esaminati dalla sentenza sulla giurisdizione, ed essendo stata la sentenza di merito cassata con rinvio, sul punto non risulta essersi formato il giudicato.
2.3. Fatte queste premesse e passando all'esame del motivo, va innanzitutto affermato che in base alle decisioni richiamate dalle parti ricorrenti deve ritenersi che non risulta essersi formato un giudicato in ordine all'"inesistenza giuridica" del provvedimento di collocamento della società L'Edera in liquidazione coatta amministrativa.
In proposito, quanto alle sentenze nn. 22492 e 22493 del 2006 di questa Corte, è sufficiente rilevare, secondo quanto sopra indicato, che nei relativi giudizi erano presenti solo alcune delle parti del presente giudizio ed attenevano ad un "petitum" ed a "causae petendi" diverse. Già per tali ragioni, mancano, in linea di principio, le condizioni previste dall'art. 2909 cod. civ., perché esse possano fare stato in questo giudizio, a ciò bastando la non opponibilità ad alcune delle parti di esso, inoltre tali sentenze hanno statuito al riguardo in via meramente incidentale, affermando il difetto di legittimazione del commissario liquidatore in quei giudizi, cosicché la relativa statuizione, proprio perché effettuata in via incidentale, non è idonea in alcun modo ad acquistare efficacia di giudicato in altri giudizi.
Quanto alla statuizione sulla giurisdizione contenuta nella sopra riportata sentenza n. 4 del 1999, va ribadito che la decisione sulla giurisdizione resa in sede di regolamento, si caratterizza per essere l'accertamento dei fatti effettuato allo stato degli atti, sulla base (art. 326 c.p.c.) dell'"oggetto della domanda", e non pregiudica le questioni sulla "pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda". L'indagine che viene compiuta dalle sezioni unite non contiene cioè, di regola, alcun accertamento circa l'effettiva esistenza della posizione o situazione giuridica in relazione alla quale è dichiarata la giurisdizione, che costituirà oggetto del giudizio di merito, senza vincoli per quel giudice al riguardo. Unico limite a tale principio, è costituito dalla vincolatività per il giudice del merito degli accertamenti di fatto che risultino strumentali e indispensabili, ai fini della pronuncia sulla giurisdizione, relativamente alla qualificazione del rapporto (ex multis: Cass sez. un. 27 luglio 2005, n. 15721; 5 agosto 2003, n. 11839). Ne deriva che alcuni degli accertamenti di fatto effettuati nella sentenza n. 4 del 1999 sono vincolanti in quel giudizio e tali sono stati ritenuti da Cass. 27 luglio 2005, n. 15721 - emessa nel suo prosieguo - la quale, peraltro, non ha definitivamente accertato l'inesistenza giuridica del provvedimento che pose la società L'Edera in liquidazione coatta, nominando il commissario liquidatore, avendo cassato con rinvio la sentenza della Corte di appello in relazione all'accertamento dell'invalidità della rinuncia (alla quale doveva conseguire il provvedimento di decadenza che avrebbe inibito l'apertura della procedura di liquidazione coatta), dedotta in quel giudizio.
Quella causa vede fra le sue parti la s.p.a. L'Edera sia in persona del commissario liquidatore, sia in persona dell'amministratore delegato, nonché il Ministero dell'Industria, del Commercio e dell'Artigianato ed ha per oggetto specifico, come sopra si è visto, fra l'altro, la domanda di accertamento e dichiarazione della giuridica inesistenza de decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa della società, perché sarebbe stata emesso in una situazione di carenza assoluta di potere.
Il giudicato che si formerà in quel giudizio, in relazione a tale "petitum" ed a tale "causa petendi", avendo fra le parti l'Amministrazione dalla quale l'atto proviene e la parte destinataria del provvedimento, avrà idoneità a statuire sull'esistenza o inesistenza giuridica di quel decreto, con tutti gli effetti consequenziali correlativi.
2.4. Con il motivo, peraltro, le parti ricorrenti non si limitano a denunciare la violazione del giudicato, ma lamentano che, comunque, la Corte di appello avrebbe errato a non procedere d'ufficio, in via incidentale, alla disapplicazione del D.M. che aveva posto la società in liquidazione coatta amministrativa, in carenza assoluta di potere, dopo che era pervenuto al Ministero la rinuncia alle autorizzazioni all'esercizio delle attività assicurative, dovendosi ritenere tale decreto giuridicamente inesistente e, quindi, tale anche la procedura di liquidazione coatta e la nomina del commissario liquidatore, con la conseguente carenza di legittimazione processuale di quest'ultimo.
Premesso che la sentenza della Corte di appello, confermando quella del tribunale, ha implicitamente confermato la legittimazione processuale del commissario liquidatore, va affermata l'infondatezza anche di questo profilo del motivo.
2.5. In proposito appare opportuno muovere dal rilievo che nessuna delle decisioni indicate nell'ordinanza della prima sezione civile (sopra riportate nel loro essenziale contenuto decisorio) - pur avendo variamente statuito in ordine alla vicenda in esame - ha affermato che il provvedimento di liquidazione e di nomina del liquidatore possa essere considerato giuridicamente irrilevante ed improduttivo di effetti giuridici, cioè "tamquam non esset". Come si è visto, le sentenze nn. 22492 e 22493 del 2006, pur ritenendo che il decreto di apertura della l.c.a. potesse essere disapplicato in via incidentale, hanno poi ritenuto che tale disapplicazione non possa incidere sulla legittimazione passiva del commissario liquidatore in relazione ai giudizi di cui alla L. Fall., art. 207, ed alle pretese di cui al successivo art. 208. Le ordinanze nn. 19293 e 19294 del 2005 hanno sostanzialmente negato la disapplicabilità del provvedimento in via incidentale, affermando che solo una sentenza di accertamento della giuridica inesistenza di tale atto, passata in giudicato e valevole "erga omnes", può incidere, per il futuro, sui poteri conferiti al commissario liquidatore con la nomina e quindi sulla sua legittimazione attiva e passiva in relazione ai beni oggetto della procedura. Parimenti l'ordinanza n. 16934 del 2006 - emessa in decisione di un regolamento di competenza riguardante la sospensione di una causa promossa dalla liquidazione coatta amministrativa - in applicazione analogica della L. Fall., art. 21, ha ritenuto che tale accertamento possa valere solo per il futuro. La sentenza n. 8204 del 2004 ha affermato a sua volta la legittimazione processuale del commissario liquidatore sulla base di una serie di indici, desumibili da principi che inducono ad affermare che, una volta aperta in concreto la liquidazione coatta e spogliati gli organi ordinari di amministrazione di una società della gestione societaria, l'attività, anche processuale, del commissario è riferibile alla società. La sentenza n. 10130 del 2005, non menzionata nell'ordinanza di rimessione, a sua volta ha ritenuto che a seguito dell'apertura della liquidazione, anche in base a provvedimento radicalmente nullo, spettando "ope legis" al commissario liquidatore la detenzione dei beni e la gestione dell'attività liquidatoria, è legittimamente parte nei giudizi che la riguardano.
Ciò indica che, al di là della eterogeneità delle motivazioni e statuizioni conclusive - non univoche a riprova della complessità e difficoltà della problematica sottesa - è evidente il concorde orientamento secondo il quale l'emanazione del provvedimento, da parte dell'organo astrattamente competente e nelle forme di legge, ma in (allegata) carenza assoluta di potere, che secondo i canoni recepiti dalle decisioni nn. 4 del 1999 e 1818 del 2003, radica l'accertamento della sua "inesistenza giuridica" e delle conseguenti azioni di risarcimento presso la giurisdizione del giudice ordinario, non può significare "irrilevanza giuridica", con particolare riferimento alla capacità e legittimazione processuale del commissario liquidatore, dell'atto che ha aperto la procedura di liquidazione e investito dei poteri rappresentativi detto commissario (nello stesso senso, in relazione ad altri aspetti, si sono espresse anche Cass. 21 novembre 2008, n. 27777 e Cass. 22 marzo 2005, n. 6158).
Va infatti considerato che, una volta aperta la procedura di liquidazione con un atto formalmente idoneo ad aprirla, creati ed immessi i suoi organi nel possesso e nell'amministrazione dei beni del soggetto ad essa sottoposto, investiti detti organi dei poteri liquidatori e rappresentativi e dei correlati poteri processuali secondo le regole della procedura, si viene a creare una struttura organizzativa - nel cui ambito il commissario liquidatore ha per legge capacità processuale attiva e passiva - che nella realtà giuridica non può più essere, logicamente e realisticamente, considerata dall'ordinamento come inesistente e mai esistita. Nè va trascurato che la "inesistenza giuridica" del provvedimento sotto il profilo qui dedotto, non riconducibile a una carenza di potere in astratto dell'amministrazione che lo abbia emesso, come tale normalmente risultante "ictu oculi", bensì ad una carenza di potere in concreto, può richiedere valutazioni giuridiche ed accertamenti complessi e di dubbio esito. Cosicché una volta che la procedura sia stata aperta dall'organo formalmente competente nelle forme di legge e la struttura organizzativa sia stata posta in essere ed abbia iniziato a operare, le imprescindibili esigenze di certezza giuridica, coessenziali all'ordinamento, delle quali l'interprete deve tenere conto, implicano soluzioni giuridiche che prendano atto della situazione venutasi a creare, sulla base di un provvedimento formalmente idoneo all'apertura della procedura, e la rendano gestibile a garanzia degl'interessi coinvoltivi in attesa che - in mancanza d'interventi di autotutela - intervenga un provvedimento giurisdizionale idoneo a determinarne la chiusura. 2.6. La problematica, al fine di trovare una soluzione congrua e coerente, richiede un approfondimento sistematico, in relazione alle conseguenze, nel diritto delle procedure concorsuali, degli atti di errata apertura delle stesse, con l'indebita sottrazione dei poteri amministrativi e della capacità processuale all'imprenditore o agli organi societari, movendo dalla necessaria premessa che non esiste una disciplina specifica in materia di liquidazione coatta amministrativa e che, quindi, questa è ricavabile in via analogica ovvero sulla base di principi generali riguardanti tali procedure, la cui disciplina di base è dettata a proposito della procedura fallimentare.
In proposito va rammentato innanzitutto che, a norma della L. Fall., art. 42, "la sentenza che dichiara il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni". Essa contiene la nomina del curatore ed è immediatamente esecutiva (art. 16). Tale esecutorietà non è sospesa a seguito di accoglimento dei successivi gravami sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca.
Va quindi considerato che, a norma dell'art. 21 (nel testo previgente alla riforma del 2006, che ha introdotto, peraltro, analoga disposizione nel nuovo testo dell'art. 18) "se la sentenza dichiarativa di fallimento è revocata restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi del fallimento" sino al suo passaggio in giudicato (ex multis: Cass. 4 novembre 2003, n. 16505; 9 settembre 2003, n. 10792). Tale disposizione è stata ritenuta applicabile anche al caso di nullità della sentenza dichiarativa di fallimento (Cass. 22 giugno 1982, n. 3781). Analoga disposizione, è contenuta nel D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 10, comma 2, sull'"amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d'insolvenza" (in caso di revoca della sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza "restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura"), nonché nel successivo art. 33, il quale stabilisce che se la Corte di appello accoglie il reclamo avverso il decreto di apertura
dell'amministrazione straordinaria, "restano in ogni caso salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura" e norma analoga è contenuta nel D.L. n. 347 del 2003, art. 4, conv. nella L. n. 39 del 2004, per l'ipotesi ivi prevista.
La disposizione della L. Fall., art. 21 (alla quale in prosieguo si farà riferimento "ratione temporis") comporta, in linea di principio, la salvezza degli effetti degli atti su detti, compiuti sino al passaggio in giudicato della sentenza di revoca, ancorché non sussistessero le condizioni per la emanazione della sentenza dichiarativa di fallimento e quindi il soggetto dichiarato fallito non potesse esserlo e il curatore, nonché gli altri organi del fallimento, non potessero essere investiti dei loro poteri - spogliandone il fallito - e lo fossero stati e avessero operato, quindi, indebitamente. Ed analoghe conseguenze comportano le altre norme sopra menzionate.
Tralasciando gli aspetti di diritto sostanziale - estranei al "thema decidendum" - quanto alla capacità processuale, che interessa in questa sede, essa a norma dell'art. 21 viene ripristinata nella sua pienezza nel soggetto erroneamente dichiarato fallito dal momento del passaggio in giudicato dalla sentenza di revoca, con effetto "ex nunc", contestualmente venendo essa meno nel curatore, con la conseguente interruzione dei processi nei quali la stava esercitando, diventando inoltre improcedibili quelli che trovavano causa nel fallimento.
Nella procedura fallimentare vige pertanto un "principio di conservazione" secondo il quale, una volta che a seguito di un provvedimento formalmente idoneo la procedura sia stata aperta, finché l'accertamento della mancanza delle condizioni per la sua apertura non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato, gli organi della procedura, investiti "ex lege" della capacità processuale e della legittimazione attiva e passiva in relazione ai beni e rapporti che ne formano oggetto, si considerano validamente operanti sul piano processuale. La procedura cioè è considerata, nel sistema della legge fallimentare - per il fatto di essere stata aperta con un provvedimento formalmente idoneo - sino al momento sopra detto validamente operante attraverso i suoi organi a prescindere dalla legittimità della sua apertura. E ciò comporta che la legittimazione processuale, attiva e passiva, del curatore è correlata "ex lege" al "fatto giuridico" dell'apertura della procedura con la sentenza dichiarativa del fallimento finché alla procedura non si ponga fine con A sentenza passata in giudicato. 2.7. Detto "principio di conservazione della procedura", fondandosi su esigenze di certezza giuridica comuni a tutte le procedure concorsuali, deve ritenersi applicabile - nei limiti di compatibilità - anche alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, che avendo in comune con il fallimento le finalità liquidatorie (alle quali in caso di dichiarazione dello stato d'insolvenza si assommano le altre tipiche di tale istituto), determina a carico dell'impresa (essendo richiamata dalla relativa disciplina la disposizione dell'art. 42) una situazione per molti versi analoga alla dichiarazione di fallimento.
Muovendo dall'esame delle norme che regolano tale procedura va, infatti, innanzitutto considerato la L. Fall., art. 200, il quale dispone che, dalla data del provvedimento che dispone la liquidazione coatta, "se l'impresa è una società o una persona giuridica, cessano le funzioni delle assemblee e degli organi di amministrazione e di controllo" (salvo per l'ipotesi, che qui non interessa, di cui all'art. 214) e "nelle controversie anche in corso, relative ai rapporti di diritto patrimoniale dell'impresa, sta in giudizio il commissario liquidatore". A tale organo della procedura spetta il potere-dovere, ai sensi della L. Fall., art. 202, ove ne ricorrano le condizioni, di richiedere al tribunale l'accertamento dello stato d'insolvenza, determinando le conseguenze giuridiche che vi si riconnettono. Va poi considerato che a norma della L. Fall., art. 204, il commissario liquidatore è tenuto a prendere in consegna i beni compresi nella liquidazione, le scritture contabili e gli altri documenti dell'impresa, formando l'inventario, mentre il soggetto sottoposto alla liquidazione coatta ne viene privato (L. Fall., art. 42, richiamato dall'art. 200).
Pertanto, una volta che, come nel caso di specie, a seguito di un provvedimento di apertura della liquidazione coatta formalmente idoneo, il commissario liquidatore sia stato immesso nel possesso dei beni della società posta in liquidazione e ne abbia assunto la gestione, assumendone la correlata rappresentanza, anche processuale, egli risulta gravato di tutti i conseguenti adempimenti di legge e la procedura di liquidazione coatta, nella sua essenza dinamica e come struttura organizzativa che in concreto dispone del patrimonio sociale e lo gestisce, si è ormai realizzata.
In tale contesto, in mancanza di una disciplina specifica, deve ritenersi che le medesime esigenze di certezza giuridica sulle quali si fonda il principio di conservazione della procedura ricavabile dalla L. Fall., art. 21, comportano che l'apertura della procedura di liquidazione coatta - con la nomina dei suoi organi sulla base di un provvedimento formalmente idoneo e la loro immissione nel possesso e nella gestione del patrimonio - costituisca un "fatto giuridico" di per sè idoneo a radicare, per quanto interessa in questa sede, la legittimazione processuale, attiva e passiva, del commissario liquidatore in relazione ai rapporti giuridici che ne formano oggetto. E ciò, a prescindere dai vizi di qualsiasi natura del provvedimento, finché alla procedura non venga posto termine a seguito di un provvedimento giurisdizionale a ciò idoneo. Derivando la su detta legittimazione dall'atto di apertura della liquidazione coatta - con la conseguente nomina del liquidatore e la sua immissione nel possesso e nella gestione del patrimonio considerato a tal fine dall'ordinamento, per necessità di certezza giuridica nei rapporti processuali, come "fatto giuridico" e non nel suo valore provvedimentale, ne deriva che in proposito non si pone, sul piano processuale, alcun problema di disapplicazione, la quale riguarda gli effetti dei provvedimenti amministrativi in quanto tali, ma non le conseguenze giuridiche di essi in quanto assunti dall'ordinamento, a determinati effetti, quali fatti giuridici idonei, di per sè, a determinarle.
Pertanto in caso, come nella specie, di allegata "inesistenza giuridica" del provvedimento di apertura della procedura per "carenza assoluta di potere" e di conseguente azione di accertamento dinanzi al giudice ordinario, la capacità e la legittimazione processuale del commissario liquidatore cesseranno - con effetto "ex nunc" in base al su detto principio di conservazione - secondo le regole proprie dei giudizi di accertamento dall'eventuale passaggio in giudicato della sentenza che, accertandone l'"inesistenza giuridica", renda non più proseguibile la procedura. Una diversa soluzione comporterebbe, in materia di capacità e legittimazione processuale, una pluralità di valutazioni meramente incidentali, nei singoli processi nei quali il commissario liquidatore sia parte, circa la sussistenza del dedotto vizio del provvedimento di apertura della procedura, cosicché in alcuni processi e non in altri la sua legittimazione potrebbe essere ritenuta sussistente, ovvero in alcuni potrebbe - come in concreto è avvenuto - essergli riconosciuta la sola legittimazione passiva e non anche quella attiva. Così rendendo ingestibile la procedura, con danno per tutti i soggetti coinvoltivi e ponendo il commissario liquidatore - immesso nelle funzioni da un organo formalmente legittimato a farlo - e tali soggetti in uno stato di assoluta incertezza giuridica, in contraddizione con la "ratio" della stessa previsione legislativa della procedura, senza peraltro (trattandosi di accertamenti incidentali) porle fine o potere imporre all'amministrazione di porle fine.
La soluzione adottata, viceversa, spostando la tutela della società che risulti indebitamente sottoposta a liquidazione coatta amministrativa sul piano del risarcimento del danno, risolve nel modo più consono alle necessità di certezza del diritto la problematica in esame e trova riscontro anche nel principio che non. sempre i vizi di carattere sostanziale si riverberano necessariamente nel diritto processuale, come evidenziato dalle più volte sopra menzionate sentenze di questa Corte relative alla fattispecie in esame e come ha avuto occasione di ritenere implicitamente anche la Corte costituzionale (ordinanza n. 21 del 2002), la quale ha negato rilevanza alla questione di legittimità costituzionale della legge regionale istitutiva di un Comune, sollevata al fine di accertare la validità della costituzione di parte civile in un processo penale, negando che il tribunale, per ammettere tale costituzione, fosse "chiamato a verificare la legittimità dei procedimenti attraverso i quali si è giunti all'istituzione dell'ente", "procedimenti che costituiscono meri antecedenti di fatto all'azione proposta". Dalle su dette considerazioni deriva il rigetto del motivo. 3. Passando all'esame del primo motivo, va osservato che esso risulta in parte assorbito nel rigetto del secondo, mentre è infondato quanto al profilo con il quale si censura la declaratoria, d'ufficio, di carenza di legittimazione processuale della s.p.a. L'Edera "in bonis", motivata dall'attività processuale specifica e qualificata compiuta dai commissario liquidatore della medesima società in l.c.a., così da trasformare l'incapacità processuale della società "in bonis" da relativa in assoluta, con conseguente esclusione della sua legittimazione processuale.
Sul punto la sentenza impugnata ha affermato che il fallimento e l'apertura delle altre procedure concorsuali liquidatorie non privano il soggetto che vi è sottoposto della capacità processuale in via assoluta, ma solo relativamente ai rapporti di pertinenza della procedura, con la conseguenza che, in via di principio, detto difetto di capacità processuale può essere eccepito solo dagli organi della procedura e non può essere rilevato d'ufficio. Ha tuttavia rilevato che la non rilevabilità officiosa di detta incapacità processuale, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale, non opera ove, al momento in cui venga compiuto l'atto d'impulso o iniziativa processuale, relativamente a beni di pertinenza della procedura, gli organi di questa abbiano già assunto iniziative che dimostrino concretamente l'interesse della massa per il diritto oggetto della controversia. La Corte di appello ha ritenuto pertanto, che il giudice di primo grado abbia rilevato d'ufficio la carenza di legittimazione processuale della società in proprio in esatta applicazione di tale principio, in quanto a seguito della dichiarazione di apertura della l.c.a. e della conseguente interruzione della causa, gli organi della procedura si erano costituiti sostenendo l'intervenuta estinzione del giudizio e, comunque, la volontà di far proprie le domande proposte dalla società ancora "in bonis" chiedendone l'accoglimento. In effetti questa Corte ha affermato, con principio ormai consolidato, al quale va data continuità, che a seguito della perdita della capacità processuale da parte del fallito in relazione ai rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, sussiste una sua legittimazione processuale suppletiva, in deroga alla legittimazione esclusiva del curatore, in relazione a detti rapporti, nel solo caso d'inattività e disinteresse del curatore, mentre ove riguardo al rapporto in questione il curatore si sia attivato, essendo logicamente inconcepibile una sovrapposizione di ruoli fra fallimento e fallito, detta legittimazione suppletiva non sussiste e la sua carenza può essere rilevata d'ufficio (Cass. 21 luglio 2009, n. 16926; 18 maggio 2007, n. 11572; 16 dicembre 2004, n. 23435; 21 maggio 2004, n. 9710; 3 aprile 2003, n. 5202; 2001, n. 6085; 14 giugno 2000, n. 8116). Detto principio è applicabile, stante l'"eadem ratio", anche in caso di liquidazione coatta, amministrativa.
Ne deriva che, avendo la Corte d'appello motivatamente accertato tale interessamento, il motivo va rigettato.
4.1. Con il terzo motivo si denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 99, 100, 112, 342 e 343 c.p.c., artt. 2043, 2350 e 2697 cod. civ., nonché vizi motivazionali, censurandosi la reiezione dell'appello incidentale della Zeta s.p.a., per la negazione, da parte della sentenza impugnata, del diritto del socio di società di capitali di fare valere, in tale veste, pretese risarcitorie in relazione al pregiudizio subito dalla propria quota di partecipazione in conseguenza di fatto illecito di un terzo, in quanto di natura indiretta. In proposito si riportano, a confutazione della statuizione della sentenza impugnata, le argomentazioni contenute nella sentenza n. 15721 del 2005 di questa Corte la quale ha sancito l'opposto principio, secondo il quale la qualità di soci ne "implica l'inclusione fra i soggetti legittimati a insorgere contro i fatti illeciti dei terzi sul mantenimento in vita della società e sulla loro qualità di soci, e/o che possano comportare un depauperamento del patrimonio sociale, suscettibile di risolversi nella diminuzione del valore dei diritti di partecipazione all'ente societario e, quindi, in un pregiudizio economico personale di ciascuno di essi".
Con il motivo si censurano, poi, le affermazioni della sentenza impugnata, circa la insussistenza dei pregiudizi dedotti, derivanti dagl'illeciti della società di revisione, ribadendosi i caratteri d'illiceità e dannosità dei comportamenti tenuti dalla Deloitte e Touche s.p.a. nel rifiutarsi di certificare il bilancio della s.p.a. L'Edera, che avrebbero concorso a determinare l'adozione del provvedimento di liquidazione coatta, nonché nel predisporre la successiva "relazione di certificazione" contenente "illegittimi e infondati giudizi screditanti per la società e i suoi soci", redatta al solo scopo di consentire all'autorità di vigilanza di utilizzarne i contenuti contro la s.p.a. L'Edera.
4.2. Riguardo alla problematica proposta con il motivo, l'ordinanza in base alla quale il ricorso è stato rimesso all'esame di queste sezioni unite, segnala l'esistenza di due contrastanti indirizzi giurisprudenziali circa la "legittimazione del socio di società di capitali ad agire nei confronti del terzo per far valere fatti illeciti incidenti sul mantenimento in vita della società, o che possano comportare un depauperamento del patrimonio sociale suscettibile di risolversi nella diminuzione del valore dei diritti di partecipazione all'ente societario".
In proposito si menziona la giurisprudenza tradizionale e prevalente (citando le sentenze nn. 3742 del 1988, 3903 del 1995, 6364 del 1998, 82 del 2000, 6544 e 17187 del 2002, 12114 del 2003, 17938 del 2005) la quale ha ribadito il principio secondo il quale la partecipazione sociale in una società di capitali, pur attribuendo al socio una posizione complessa, comprensiva di diritti e di poteri, tuttavia costituisce un bene distinto dal patrimonio sociale cosicché, "mentre il socio riceve una tutela diretta del proprio interesse a preservare il patrimonio sociale limitatamente ai propri rapporti interni con l'ente e solo in alcuni casi", nell'ipotesi di fatti illeciti commessi nei confronti della società, il pregiudizio derivante al socio è un pregiudizio indiretto, con la conseguenza che il diritto al risarcimento spetta alla società e non al socio. In contrasto con tale indirizzo, se ne menziona un altro (e si citano le sentenze nn. 11059 del 1995; 6201 del 1997 e 294 del 1999), che ha riconosciuto all'interesse patrimoniale del socio, mediato da quello della società, rango d'interesse direttamente protetto. Nell'ambito di tale indirizzo si colloca la sentenza n. 15721 del 2005, la quale ha affermato che la quota o l'azione attribuiscono al socio una posizione patrimoniale complessa, comprensiva di diritti amministrativi e patrimoniali, tra i quali quello alla quota di liquidazione, che, sebbene sia esigibile solo al termine della fase liquidatoria, non conferirebbe al socio una mera aspettativa sfornita di tutela, ma "una situazione giuridica autonoma rispetto a quella della società, pur se condizionata nella sua realizzazione alla situazione patrimoniale" di questa.
Con la conseguente legittimazione dei soci ad agire direttamente a tutela dei propri diritti patrimoniali con riferimento alla partecipazione sociale.
Tale secondo indirizzo trova la sua prima enunciazione nella sentenza n. 11059 del 1995, emanata in un giudizio promosso da una società - che era socia di minoranza di altra società in liquidazione - nei confronti di una terza società che deteneva la quota di maggioranza della società in liquidazione e, secondo l'attrice, in concorso con il liquidatore, aveva sottratto l'intero pacchetto azionario di una ulteriore società interamente controllata dalla società convenuta, così incidendo negativamente sulla quota di liquidazione spettante alla società attrice. Premesso che trattatasi di azione extracontrattuale, la sentenza ha ritenuto che, se è vero che il diritto del socio alla quota di liquidazione "è destinato a diventare determinato nel suo ammontare con l'approvazione del bilancio finale di liquidazione", ciò non significa che prima di tale momento egli abbia "una mera aspettativa sfornita di tutela", esistendo già, correlato alla qualità di socio, un "diritto alla correttezza dei comportamenti nell'ambito societario, al regolare svolgimento delle operazioni sociali ed alla liquidazione, in guisa da non pregiudicare la positiva determinazione della quota". Ne deriverebbe che può costituire danno ingiusto, agli effetti dell'art. 2043 cod. civ., la lesione da parte del terzo di tale diritto. La sentenza ha cassato quindi - peraltro con motivazione nella quale si mettono in evidenza le specifiche particolarità della fattispecie la decisione della Corte di merito per avere ritenuto che il danno dedotto in giudizio non costituisse danno diretto del comportamento dedotto a fondamento della domanda, ma danno indiretto. La sentenza n. 294 del 1999, a sua volta, ha qualificato come intervento adesivo autonomo, in un giudizio nel quale era parte una società di capitali, quello del socio al fine di tutelare la propria quota di liquidazione in relazione a fatti che, incidendo sul patrimonio sociale, incidevano su di essa. Al riguardo nella motivazione si afferma che la quota o l'azione attribuiscono al socio una complessa posizione contrattuale, comprensiva di poteri e di diritti amministrativi e patrimoniali, tra i quali ultimi è compreso quello avente ad oggetto la quota di liquidazione, destinato a divenire esigibile con l'approvazione del bilancio finale di liquidazione, all'esito di eventuali reclami e dopo che siano stati soddisfatti i creditori sociali. Ma prima di tale momento, peraltro, il socio non avrebbe una mera aspettativa sfornita di tutela, ma sarebbe titolare di una situazione giuridica autonoma rispetto a quella della società, che lo legittimerebbe ad agire a tutela della propria quota di liquidazione, non essendo tale legittimazione "esclusa dal condizionamento che il diritto alla quota di liquidazione incontra nel patrimonio della società", ciò attenendo alla esigibilità del diritto alla quota e non alla sua tutelabilità. La sentenza n. 15721 del 2005 (già sopra più volte sopra citata) si riallaccia a quanto affermato dalle due precedenti. 4.3. Le parti ricorrenti, nella memoria depositata, affermano che il contrasto, in effetti, è stato già composto dalla sentenza n. 22659 del 2006 di queste sezioni unite, che avrebbe fatto proprio l'orientamento espresso dalla sentenza n. 15721.
Tali deduzioni debbono ritenersi. infondate. La sentenza n. 22659 ha infatti risolto un contrasto avente tutt'altro oggetto, riguardante il problema della compensabilità o meno, in sede fallimentare, del credito avente ad oggetto la liquidazione della quota del socio fallito di una società, ovvero da essa escluso dopo la sua dichiarazione di fallimento, con i contrapposti pregressi crediti della società nei confronti del fallito. Compensabilità negata dalla sentenza, stante la mancanza di anteriorità del credito del socio rispetto al fallimento, proprio in base alla riaffermata natura del tutto potenziale del diritto alla quota di liquidazione "destinato a divenire attuale solo al momento in cui sì addivenga alla liquidazione", della società o, nei casi previsti dalla legge, della quota del socio, così come del diritto agli utili. A proposito della sentenza n. 15721 del 2005, in quell'occasione queste sezioni unite si sono limitate a ritenere che la sentenza non contraddicesse la tesi su detta, avendo confermato "il carattere meramente potenziale del diritto alla quota", ancorché contenesse ulteriori affermazioni - estranee al "thema decidendum" che le sezioni unite stavano affrontando e sulle quali non hanno preso alcuna motivata posizione - circa il contenuto ulteriore della posizione del socio, ai fini della diversa e specifica questione relativa alla legittimazione dei soci "a insorgere contro i fatti illeciti dei terzi incidenti sul mantenimento in vita della società e sulla loro qualità di soci, ovvero che possano comportare un depauperamento del patrimonio sociale suscettibile di risolversi nella diminuzione dei diritti di partecipazione all'ente societario".
4.4. Queste sezioni unite ritengono che il contrasto vada risolto in conformità dell'orientamento secondo il quale, qualora una società di capitali subisca, per effetto dell'illecito commesso da un terzo, un danno, ancorché tale danno possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, sia con riferimento agli utili, sia con riferimento al valore della quota di liquidazione, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non già anche a ciascuno dei soci, in quanto l'illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio e obbliga il responsabile a risarcirle il danno, costituendo l'incidenza negativa sui diritti del socio nascenti dalla partecipazione sociale un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell'illecito. L'opposta tesi, secondo la quale il socio può agire nei confronti dei terzi che abbiano cagionato un danno alla società, in quanto il danno incide sul suo diritto agli utili e alla quota di liquidazione, sì pone in conflitto con il principio fondamentale secondo il quale, essendo le società di capitali fornite di personalità giuridica, ed essendo a questa coessenziale una perfetta autonomia patrimoniale, ciò comporta la netta separazione tra il patrimonio della società e quello personale dei soci, così da essere i rispettivi patrimoni direttamente insensibili alle rispettive vicende. Coerentemente, alla normale limitazione del rischio economico per il socio all'ammontare del conferimento, corrisponde, nella normativa delle società di capitali, l'esclusiva imputabilità alla società degli atti compiuti e dell'attività svolta dai propri organi rappresentativi, con le relative conseguenze patrimoniali passive. Ma la logica di tale sistema, altrettanto coerentemente, impone di ritenere, sul versante della titolarità dei diritti, che la società è l'unica titolare dei diritti, reali come di credito, ad essa spettanti, nascano questi ultimi da contratto o da altra fonte prevista dall'art. 1173 cod. civ., ivi compresi i fatti illeciti, di qualunque genere e comportanti qualsiasi tipo di danno, compiuti nei suoi confronti. Con la conseguente esclusiva legittimazione della società all'azione diretta al conseguimento del risarcimento nei confronti del terzo che con la propria condotta illecita abbia prodotto effetti negativi sullo svolgimento dell'attività dell'ente e sul suo patrimonio. Una siffatta lesione tenderà a ripercuotersi, in qualche misura, sugli interessi economici del socio, derivanti dalla sua partecipazione sociale, anche come possibile diminuzione del valore della sua quota e compromissione della redditività. Ma tale effetto costituisce un mero riflesso del danno subito dalla società, non configurandosi come conseguenza diretta ed immediata dell'illecito, bensì come conseguenza di fatto, non rilevante sul piano giuridico. Il risarcimento ottenuto dalla società, infatti, elimina automaticamente ogni danno per il socio. Il che pone in evidenza che questo non è direttamente danneggiato dall'illecito subito dalla società, mentre può esserlo dal comportamento degli organi di questa, ove non si attivino per ottenere il risarcimento ad essa dovuto.
In effetti l'opposto orientamento risente della concezione che costruiva la posizione del socio nei confronti della società essenzialmente come un diritto di credito eventuale su una quota del patrimonio sociale e degli utili conseguiti. Cosicché, una volta ammessa la risarcibilità della lesione dei diritti di credito, ne deriverebbe che anche i soci delle società di capitali, ove per il fatto illecito di un terzo fosse leso tale diritto, subendo essi un danno diretto, sarebbero titolari dell'azione di risarcimento. Ma il su detto orientamento - come ha messo in evidenza da tempo la dottrina - non interpreta adeguatamente la posizione del socio nelle società di capitali.
Tutte le società - anche quelle di capitali - vengono costituite (art. 2247 cod. civ.) "per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili", con un contratto che lega fra loro i soci, anche futuri, vincolandoli a perseguire tale scopo eseguendo il contratto secondo buona fede e, quindi, con divieto per ciascuno di essi di pregiudicare, nell'esercizio di facoltà e poteri sociali, la realizzazione dell'interesse che è alla base del contratto. Nelle società di capitali la personalità giuridica - che rende la società un soggetto diverso dai soci - costituisce un mezzo per perseguire le su dette finalità, attraverso quell'autonomia patrimoniale perfetta alla quale si è sopra accennato, che rende possibile la partecipazione di un numero anche amplissimo di soci e facilita la raccolta delle risorse economiche per il perseguimento del fine sociale.
Peraltro, in correlazione con la nascita, in conseguenza del contratto, dell'ente sociale, questo non è immediatamente tenuto ad alcuna prestazione nei confronti dei soci, la quale possa fare assimilare la loro posizione giuridica nei suoi confronti a un diritto di credito - essendo i diritti agli utili ed alla quota di liquidazione, al momento, non soltanto conseguenza del contratto e della costituzione dell'ente i soci divengono immediatamente titolari di un'insieme di facoltà e poteri, esercitabili all'interno della struttura societaria, strumentali al suo funzionamento e al perseguimento dello scopo sociale costituito dal conseguimento di utili e, in caso di scioglimento della società, della quota di liquidazione.
La partecipazione sociale - che attribuisce al socio tale complessa posizione contrattuale - nelle società di capitali si caratterizza, a sua volta, per un'autonomia giuridica rispetto al patrimonio sociale inesigibili, ma del tutto eventuali - mentre in che le consente di essere negoziata autonomamente da questo. Ma proprio tale autonoma negoziabilità, che acquista particolare evidenza e rilievo nel caso di società per azioni, nelle quali l'azione è l'unità base di misura della partecipazione ed è suscettibile di circolazione come titolo di credito, dimostra come essa sia un bene giuridicamente distinto dal patrimonio sociale e quindi, anche sotto tale aspetto, inidoneo a venire direttamente danneggiato da vicende che riguardino quest'ultimo, le quali potranno avere su di essa effetti solo indiretti e riflessi.
Del resto, come insegna la disciplina economica, il valore di mercato dell'azione, soprattutto nelle società quotate, non è dato solo dalla frazione di valore del patrimonio sociale che rappresenta, ma è influenzato da molteplici fattori ulteriori, che rendono limitatamente correlabili i due valori, cosicché non ad ogni diminuzione patrimoniale della società corrisponde una corrispondente diminuzione di valore delle azioni e, viceversa, non ad ogni incremento di detto patrimonio corrisponde un corrispondente aumento del valore di mercato delle azioni.
Infine, se si ammettesse che i soci di una società di capitali possano agire per ottenere il risarcimento dei danni procurati da terzi alla società, in quanto incidenti sui diritti derivantigli dalla partecipazione sociale, non potendosi negare lo stesso diritto alla società, si finirebbe con il configurare un duplice risarcimento per lo stesso danno.
4.5. A conferma dell'orientamento accolto, appare significativa la distinzione - perdurante anche nel nuovo diritto societario (artt. 2393 e 2393 bis) - fra azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori della società che, violando i loro obblighi, abbiano arrecato danni al patrimonio sociale, ed azione individuale del socio ex art. 2395 cod. civ., la quale compete unicamente per i danni che si producano direttamente nella sfera patrimoniale del socio in conseguenza del fatto degli amministratori (da ultimo Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 3 aprile 2007, n. 8359). 4.6. Nè può ritenersi che all'orientamento accolto possa farsi deroga ove il fatto illecito attribuito al terzo si sostanzi, come dedotto nel caso di specie, in un comportamento che, attenendo all'inadempimento del contratto con il quale sia stata affidata alla società di revisione la certificazione del bilancio che questa abbia negato, possa aver influito sulla pubblica autorità determinando il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa della società, giacché anche un simile illecito, se sussistente, sarebbe stato pur sempre compiuto nei confronti della società, determinando in via diretta un danno nei suoi confronti e solo in via mediata un danno nei confronti dei soci.
Ne consegue l'infondatezza del primo profilo del motivo in esame. 4.7. Deve quindi passarsi all'esame del profilo del motivo con il quale si censurano le affermazioni della sentenza impugnata circa la insussistenza, per la Zeta, di un danno diretto consistito in un discredito per i soci derivanti dal rifiuto della Deloitte e Touche s.p.a. di certificare il bilancio del s.p.a. L'Edera. Tale profilo del motivo, con il quale si lamenta il mancato riconoscimento di un diritto risarcitorio di natura diversa da quello del quale ci si è occupati in precedenza, è inammissibile, avendo la Corte di appello, con valutazione di merito priva di vizi logici, adeguatamente motivato la reiezione della relativa domanda per mancanza della prova del danno, cosicché le relative valutazioni risultano incensurabili in questa sede.
5. Con il quarto motivo si denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 112 c.p.c., nonché vizi motivazionali, in relazione alle statuizioni sulle spese contenute nella sentenza impugnata, non potendo esse essere liquidate stante il carattere non definitivo della sentenza e, nei confronti della Deloitte, stante la reiezione della sua impugnazione incidentale. Il motivo è infondato.
Quando in un processo con pluralità di parti, in primo grado la causa sì a stata rimessa al collegio - come nel caso in esame - ai sensi dell'art. 187, per la decisione di questioni che avrebbero potuto definire il giudizio (inammissibilità dell'intervento della Zeta ed estinzione del giudizio) ed il giudizio sia stato poi definito nei confronti solo di una o di alcune parti, anche se non di tutte, deve provvedersi sulle spese giudiziali in relazione alle parti per le quali il giudizio è stato definito. Nel caso di specie esso era stato definito nei confronti della s.p.a. Zeta General Services Group e della s.p.a. L'Edera, "in bonis" le quali, pertanto, sono state giustamente condannate, nel grado di appello, in quanto soccombenti, al pagamento delle spese del grado nei confronti delle società appellate Deloitte e Touche s.p.a e L'Edera Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a. in l.c.a., restando incensurabile in questa sede la decisione della Corte di appello di non compensarle nemmeno in parte in relazione alla reiezione dell'impugnazione incidentale.
6. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. In relazione alla complessità delle questioni ed ai contrasti giurisprudenziali esistenti al riguardo, si ravvisano giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio di cassazione.
7. Debbono essere enunciati i seguenti principi di diritto:
"Le esigenze di certezza giuridica, espresse nel principio di conservazione delle procedure concorsuali ricavabile dalla L. Fall., art. 21, ed estensibile nei limiti di compatibilità alla procedura di liquidazione coatta amministrativa comportano che, in relazione alla costituzione dei rapporti processuali attinenti ai soggetti sottoposti alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, l'apertura della procedura - con la conseguente nomina dei suoi organi sulla base di un provvedimento formalmente idoneo e la loro immissione nel possesso e nella gestione del patrimonio - costituisce un "fatto giuridico" di per sè idoneo a radicare la legittimazione processuale, attiva e passiva, del commissario liquidatore, in relazione ai rapporti giuridici che ne formano oggetto, a prescindere dalla validità intrinseca del provvedimento, finché esso non venga rimosso dalla stessa amministrazione, ovvero annullato, dichiarato nullo o giuridicamente inesistente con provvedimento giurisdizionale a ciò idoneo che renda non più proseguibile la procedura, il quale avrà effetto "ex nunc".
"In seguito all'apertura della procedura, in relazione ai rapporti patrimoniali in essa compresi, sussiste una legittimazione processuale del fallito e dei soggetti sottoposti a liquidazione coatta amministrativa suppletiva, in deroga alla legittimazione esclusiva degli organi della procedura, in relazione a detti rapporti, nel solo caso d'inattività e disinteresse di questi, mentre ove riguardo al rapporto in questione essi si siano attivati, detta legittimazione suppletiva non sussiste e la sua carenza può essere rilevata d'ufficio".
"Qualora una società di capitali subisca, per effetto dell'illecito commesso da un terzo, un danno, ancorché tale danno possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non già anche a ciascuno dei soci, in quanto l'illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio e obbliga il responsabile a risarcirle il danno, costituendo l'incidenza negativa sui diritti del socio nascenti dalla partecipazione sociale un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell'illecito". "Quando in un processo con pluralità di parti in primo grado la causa sia stata rimessa al collegio ai sensi dell'art. 187, per la decisione di questioni che avrebbero potuto definire il giudizio e il giudizio sia stato poi definito nei confronti solo di una o di alcune parti, anche se non di tutte, deve provvedersi sulle spese giudiziali in relazione alle parti per le quali il giudizio è stato definito". P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE
Rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 10 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 dicembre 2009