Societario

Sommario: 1. Premessa. - 2. La tutela del socio non amministratore: in particolare, il procedimento d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ. - 3. Il requisito del periculum in mora. - 3.1. L’orientamento maggioritario: il periculum in re ipsa. - 3.2. L’orientamento che esclude il periculum connaturato: in particolare, la tesi del Tribunale di Firenze. - 4. Conclusioni.

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1. Premessa

Nella società a responsabilità limitata, il sistema dei controlli è incentrato sul diritto di informazione e di consultazione della documentazione sociale attribuito ai “soci che non partecipano all’amministrazione”, riconosciuto dall’art. 2476, comma 2, cod. civ. a prescindere dall’entità della partecipazione al capitale sociale[1].

Tale diritto, qualificato in termini potestativi[2], presenta ampia latitudine applicativa e si sostanzia, da un lato, nella richiesta agli amministratori di informazioni sullo svolgimento degli affari sociali e, dall’altro lato, nella consultazione, anche tramite professionisti di fiducia, dei libri sociali e della ulteriore documentazione relativa alla gestione sociale.

Come ripetutamente osservato, la ratio dell’art. 2476, comma 2, cod. civ. è quella di consentire al socio escluso dall’amministrazione un controllo penetrante sull’attività gestoria, così da rendere effettivo e consapevole l’esercizio dei diritti connessi alla partecipazione sociale[3].

Gli unici limiti sono costituiti dal rispetto dei principi di buona fede e correttezza, nonché dall’esigenza di contemperamento con la tutela della riservatezza e del know-how aziendale, ove sussistano concreti e seri rischi di utilizzo abusivo delle informazioni[4].

Per esigenze di economia espositiva, il presente contributo si concentrerà sui rimedi approntati dall’ordinamento a favore del socio cui è stato impedito l’esercizio del diritto di ispezione.

In tale prospettiva, assume rilievo centrale la tutela cautelare atipica ex art. 700 cod. proc. civ., la quale, com’è noto, presuppone - oltre al fumus boni iuris - la sussistenza del periculum in mora, nella particolare declinazione che ne dà la giurisprudenza.

2. La tutela del socio non amministratore: in particolare, il procedimento d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ.

Secondo la giurisprudenza pressoché unanime, l’ostacolo opposto dall’organo gestorio all’esercizio da parte del socio del diritto di consultare i libri e la documentazione sociale e di ottenere le informazioni rilevanti legittima il ricorso - oltre che naturalmente all’ordinaria azione di merito - anche alla tutela d’urgenza[5].

La tutela innominata ex art. 700 cod. proc. civ. - quale strumento sussidiario e residuale[6] - è ritenuta ammissibile in considerazione dell’assenza, nell’ordinamento, di un rimedio cautelare tipico specificamente predisposto a presidio del diritto riconosciuto dall’art. 2476, comma 2, cod. civ.

Alla domanda volta a ottenere l’ostensione dei documenti e la trasmissione delle informazioni può, inoltre, accompagnarsi la richiesta al giudice di fissare un termine entro il quale la società debba metterli a disposizione e di comminare, per il caso di inosservanza, la misura coercitiva indiretta ex art. 614-bis cod. proc. civ. per ogni giorno di ritardo.

Tale misura - ritenuta generalmente compatibile anche con i provvedimenti cautelari[7] - mira a rafforzare l’effettività dell’ordine giudiziale, specie quando la prestazione dovuta abbia natura infungibile, quale è quella di cui si tratta.

In merito alla quantificazione della penalità di mora, l’art. 614-bis, comma 3, cod. proc. civ. demanda all’apprezzamento del giudice la determinazione dell’importo, tenendo conto del valore della controversia, della natura della prestazione dovuta, del vantaggio per l'obbligato derivante dall'inadempimento, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile[8].

Secondo l’opinione comune, i provvedimenti d’urgenza richiesti ex artt. 700 cod. proc. civ. e 2476, comma 2, cod. civ. hanno natura anticipatoria, poiché si traducono in un ordine di facere idoneo ad anticipare il contenuto della decisione di merito[9].

In forza dell’art. 669-octies, comma 6, cod. proc. civ., l'ordinanza che accoglie una domanda cautelare di tipo anticipatorio non perde efficacia se il giudizio di merito non viene instaurato[10].

Proprio in quanto potenzialmente satisfattivo dell’interesse concreto del ricorrente, il rimedio cautelare - nelle ipotesi definite di c.d. “strumentalità attenuata” - ha assunto una tendenziale autonomia funzionale[11]: coerentemente con tale assetto, si ritiene generalmente che - ai fini dell’ammissibilità del ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. - non sia necessaria l’esplicita indicazione della domanda di merito cui lo stesso sarebbe preordinato[12].

Inoltre, l’art. 669-octies, comma 7, cod. proc. civ. impone al giudice che adotta un provvedimento di tipo anticipatorio di pronunciarsi sulle spese del procedimento cautelare.

Nella prassi, l’attenuazione del collegamento necessario con il merito comporta che il socio tenda a tutelare il proprio diritto di controllo per il tramite di un provvedimento adottato a cognizione sommaria.

Resta ferma, peraltro, la possibilità di attivare ulteriori strumenti di tutela, quali l’esercizio dell’azione sociale o individuale di responsabilità (qualora il comportamento contra legem degli amministratori abbia provocato un danno al patrimonio sociale o direttamente a quello individuale del socio), la richiesta di revoca giudiziale degli amministratori che impediscono l’esercizio del diritto[13], nonché - sul piano penalistico, sussistendone i presupposti - la fattispecie di impedito controllo ex art. 2625 cod. civ.

3. Il requisito del periculum in mora

Ferma l’ammissibilità del rimedio ex art. 700 cod. proc. civ. a presidio del diritto previsto dall’art. 2476, comma 2, cod. civ., il nodo centrale attiene alla configurazione del requisito del periculum in mora.

Al riguardo, si sono sviluppati essenzialmente due orientamenti, di segno contrastante.

3.1. L’orientamento maggioritario: il periculum in re ipsa.

Secondo l’opinione giurisprudenziale ampiamente maggioritaria, a fronte di un rifiuto della società di fornire al socio i documenti e le informazioni inerenti alla gestione, il periculum in mora deve ritenersi in re ipsa, sicché il socio ricorrente non è tenuto a documentare l’urgenza[14].

In tale prospettiva, il diniego (o la dilazione) integra di per sé un pericolo di pregiudizio grave e irreparabile[15], che incide direttamente sul diritto di controllo e informazione riconosciuto dall’art. 2476, comma 2, cod. civ.[16]

Si è osservato, infatti, che i tempi del giudizio ordinario mal si conciliano con il rapido evolversi dell’attività gestoria^[17]: il diritto di controllo ispettivo del socio, se differito all’esito del merito, risulterebbe medio tempore frustrato[18] e perderebbe gran parte della sua efficacia sia preventiva che strumentale rispetto all’esercizio dei diritti sociali[19].

Il deficit di informazioni porrebbe per ciò stesso il socio nella condizione di non sapere quali pericoli di danno potrebbero profilarsi per la propria posizione e/o per la società, compromettendo irrimediabilmente la possibilità di tutelare il proprio investimento e di impedire eventuali atti depauperativi o irregolarità degli amministratori (o, se del caso, dei soci di maggioranza)[20].

L’ingiustificato diniego di accesso alla documentazione fa inoltre emergere il pericolo che ai soci possa essere impedito di reagire tempestivamente alla eventuale mala gestio degli amministratori, anche attraverso un’azione di responsabilità nei confronti degli organi sociali [21].

Secondo tale orientamento, attendere i tempi di un giudizio ordinario di merito significherebbe cristallizzare una situazione di opacità gestionale idonea a consolidare eventuali irregolarità, rendendo la tutela giurisdizionale, nella sostanza, tardiva e inefficace[22].

Si è osservato, infine, che il pregiudizio connesso all’ingiustificato protrarsi di una situazione di incertezza e di impossibilità di accesso alla documentazione debba connotarsi in termini di irreparabilità anche in quanto determina un pregiudizio a diritti partecipativi derivanti dallo status di socio, che restano depotenziati nelle more di una decisione a cognizione piena (si pensi, ad esempio, alla necessità di votare in modo informato nelle deliberazioni relative all’approvazione del bilancio)[23]: trattandosi di posizioni che presentano un contenuto anche non patrimoniale, la liquidazione del danno per equivalente monetario non potrebbe mai essere pienamente reintegrativa del pregiudizio patito[24].

3.2. L’orientamento che esclude il periculum connaturato: in particolare, la tesi del Tribunale di Firenze.

L’orientamento opposto ha trovato adesioni in giurisprudenza, a quanto consta, pressoché esclusivamente presso il Tribunale di Firenze[25].

Secondo tale impostazione, il diritto di controllo riconosciuto al socio non incorporerebbe automaticamente i presupposti della tutela cautelare, quantomeno nelle ipotesi in cui il pregiudizio prospettato consista nella mera compressione temporanea della stessa facoltà di controllo, emendabile mediante l’instaurazione del giudizio di merito[26].

In questa prospettiva, la circostanza che l’accesso non richieda, sul piano sostanziale, una specifica motivazione da parte del socio non esonera l’istante dall’onere di allegare e dimostrare le ragioni dell’anticipazione cautelare della tutela, dal momento che anche il controllo non diverrebbe necessariamente impossibile o inutile a distanza di tempo.

Ne deriva che non sarebbe sufficiente prospettare la lesione del diritto di controllo in sé: il ricorrente dovrebbe infatti indicare il motivo sotteso alla richiesta[27] e provare che la mancata ostensione sia suscettibile di determinare in capo al socio richiedente il pericolo di un pregiudizio irreparabile, ulteriore e diverso rispetto alla mera temporanea impossibilità di ispezione[28].

In altri termini, il socio dovrebbe prospettare la lesione di un diritto definito “derivato”, che rischi di essere irreparabilmente pregiudicato nell’attesa del suo riconoscimento in via ordinaria[29].

È il caso, ad esempio, in cui il diniego impedisca al socio di partecipare in modo effettivamente informato ad un’assemblea convocata a breve o di esprimere il voto con piena consapevolezza della situazione societaria[30], nonché l’ipotesi del diritto di avocazione ai soci delle decisioni gestorie (art. 2479, comma 1 c.c.) o di valutazione della congruità delle nuove quote offerte in opzione in sede di aumento di capitale o infine di determinazione del valore della quota in ipotesi di cessione.

In chiave più generale, comunque, parte della dottrina ha segnalato che un orientamento giurisprudenziale troppo sensibile alla tutela del controllo - focalizzato più sull’aspetto relativo al mancato e tempestivo adempimento che preclude l’esercizio dei connessi poteri di reazione, spesso integrante da solo il periculum in mora, piuttosto che sulla vicenda nel suo complesso - rischia di sottovalutare le circostanze concrete che possono aver indotto gli amministratori ad adottare determinate modalità di ostensione, anche per contemperare i diversi interessi in gioco[31].

Di qui la dichiarata impressione che nella prassi risulti dominante un approccio esclusivamente binario, oscillante tra l’adempimento integrale e immediato - quasi che si trattasse di un ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. - e il diniego totale, obliterando una valutazione complessiva della vicenda nel suo complesso e degli spazi (pur circoscritti) di discrezionalità affidati agli amministratori[32].

4. Conclusioni

Ciò posto, il descritto contrasto merita qualche osservazione conclusiva.

Come si è visto, l’indirizzo maggioritario giustifica il periculum “connaturato” alla domanda ex art. 2476, comma 2, cod. civ., mediante argomenti che tengono in considerazione la fisiologica durata del giudizio ordinario e la natura “attuale” del controllo del socio non amministratore.

In questa prospettiva, si prende atto che, se l’ostensione è differita all’esito del giudizio di merito, il diritto di controllo rischia di essere svuotato della sua utilità pratica.

L’argomento minoritario, a parere di chi scrive, non appare adeguatamente argomentato nella sua premessa secondo cui il diritto ex art. 2476, comma 2, cod. civ. “perderebbe” autonomia sul piano cautelare e dovrebbe necessariamente risultare “strumentale” rispetto ad altri diritti.

Questa impostazione, a dire il vero, appare difficilmente conciliabile con gli obiettivi sottesi alla riforma del 2003, che ha inteso rafforzare le prerogative partecipative dei soci attraverso un diritto di controllo particolarmente incisivo, riconosciuto nel loro interesse[33].

La tesi del diritto “derivato” mostra un esito particolarmente paradossale quando la finalità prospettata dal socio non amministratore è rappresentata dall’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’organo gestorio.

Con riferimento a tale ipotesi, infatti, si è affermato che l’azione sociale sarebbe espressione, sul piano sostanziale, di un diritto riferibile alla società e non direttamente al socio, il quale sarebbe titolare soltanto di una legittimazione processuale straordinaria: ciò posto - rilevata l’incongruenza dell’affermazione del socio di voler tutelare, in sede ordinaria, i diritti di quello stesso soggetto contro cui ha agito in sede cautelare - si è affermato che egli sarebbe titolare di una mera aspettativa rispetto all’integrità del patrimonio sociale, che non potrebbe, per definizione, essere idonea a produrre alcun danno “ingiusto”, inteso come “contra ius”, ossia come lesione di una situazione di diritto a un bene della vita tutelata dall’ordinamento[34].

Proprio questo passaggio, però, evidenzia un punto critico dell’impostazione: spostando il periculum sul piano “ulteriore”, si finisce per negare tutela cautelare ad un diritto - quello di ostensione - che è pacificamente del socio, solo in ragione del fatto che egli avrebbe manifestato l’intenzione di agire in giudizio per la tutela di un diritto altrui, quello sociale alla reintegrazione del patrimonio.

Sviluppando le premesse dell’orientamento minoritario, d’altronde, si finirebbe per negare - con riguardo al diritto “derivato” - il carattere anticipatorio dell’ordine cautelare di ostensione[35]: conseguentemente, in difetto dell’instaurazione del giudizio di merito, il provvedimento sarebbe destinato a perdere efficacia, in una situazione nella quale il socio ha già conseguito - e continuerebbe a mantenere - l’utilità pratica che aveva inteso ottenere mediante il ricorso.

Probabilmente, la rilevanza autonoma del diritto ex art. 2476, comma 2, cod. civ., pur rispondente a finalità diverse[36], consente di arrestare l’indagine “a monte”, senza trasformare la cautela in un giudizio sulle possibili strategie (o sulle iniziative future) del socio, fatta naturalmente eccezione per l’ipotesi in cui il ricorrente persegua finalità abusive[37].

A ciò si aggiunga un problema non secondario di eguaglianza: un’impostazione (consapevolmente) isolata, che accresce in modo significativo l’onere allegatorio e probatorio del socio non amministratore, rischia di produrre un effetto distorsivo per cui l’effettività del diritto di cui si tratta varia sensibilmente in base al Tribunale competente.

Da ultimo, non convince pienamente neppure l’osservazione secondo cui il timore del socio non amministratore circa possibili condotte distrattive ai danni della società dovrebbe condurre, in via preferenziale, alla denunzia al Tribunale ex art. 2409 cod. civ.

Anzitutto, non può trascurarsi che tale rimedio è riservato ai soci che rappresentano il decimo del capitale sociale (nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale del rischio), con la conseguenza che ne restano in ogni caso esclusi i soci titolari di partecipazioni inferiori.

In ogni caso, l’accoglimento del ricorso presuppone un “fondato sospetto” che gli amministratori abbiano compiuto “gravi irregolarità”: il socio estraneo all’amministrazione, tuttavia, per maturare un convincimento adeguato e fornire al giudice elementi idonei, necessita proprio di quel patrimonio informativo che può acquisire, in via fisiologica, attraverso l’esercizio del diritto di controllo ex art. 2476, comma 2, cod. civ.