Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 33038 - pubb. 07/05/2025

Interest Rate Swap: mancata indicazione della formula matematica per il calcolo del mark to market e valutazione ex ante della meritevolezza

Appello Catanzaro, 08 Aprile 2025. Pres. Filardo. Est. Drago.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Mancata indicazione della formula matematica per il calcolo del mark to market – Nullità strutturale del contratto – Valutazione della meritevolezza del contratto di swap ex ante e non ex post

In tema di "interest rate swap" è necessario che gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili all'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile, con la conseguente nullità del contratto, che non è quella, virtuale, di cui all’art. 1418, comma 1, c.c., bensì quella, strutturale, di cui all’art. 1418, comma 2, c.c., inerente ad elementi essenziali del contratto.

Affinché possa sostenersi che il mark to market sia quanto meno determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro.

Il valore attribuito tramite mark to market può essere anche negativo purché l'accordo con il cliente, al momento della stipulazione del contratto, abbia investito pure la sua (modalità di) concreta determinazione, consentendogli così di comprendere (ed accettare consapevolmente), fin da subito, la specifica alea (razionale) del derivato.

La meritevolezza di tutela del contratto di “interest rate swap” va apprezzata ex ante, e non già ex post, non potendosi far dipendere la sua liceità dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di riequilibrio equitativo del contratto. (Renato Scarlato e Alfredo Montefusco) (riproduzione riservata)

Segnalazione e massime a cura dell’Avv. Renato Scarlato e del Dott. Alfredo Montefusco