Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 33093 - pubb. 16/05/2025

Interest Rate Swap – Alea sussistente ab origine e calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi

Tribunale Napoli, 29 Aprile 2025. Est. Guardasole.

Contratti derivati – Interest Rate Swap – Alea sussistente ab origine e calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi – Mancata indicazione della formula matematica per il calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici – Nullità strutturale del contratto per indeterminabilità dell’oggetto

Conformemente alla nota pronuncia a Sezioni unite della Cassazione n. 8770 del 12.05.202 e alla giurisprudenza maggioritaria ad essa successiva (Cassazione civile sez. I, 07/11/2022, n. 32705; Cassazione civile sez. I, 10/08/2022, n. 24654), va riconosciuta la natura aleatoria dei contratti di interest rate swap, ai fini della quale, pur essendo irrilevante la riconoscibilità di un minor grado di rischio in favore della Banca, in ragione degli strumenti d'indagine e di previsione di cui essa dispone, è necessario che l'alea sussista ab origine, escludendosi la possibilità che l'intermediario si sottragga alle conseguenze negative dell'affare attraverso la predisposizione di pattuizioni idonee a far ricadere interamente il rischio sull'investitore.

Ai fini della valutazione in ordine alla meritevolezza di tutela degl'interessi perseguiti dalle parti, e quindi alla liceità del contratto di interest rate swap, occorre verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi.

Occorre quindi tener conto degli elementi essenziali del contratto, costituiti dalla data di stipulazione, da quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché dal capitale di riferimento (c.d. nozionale) e dai diversi tassi d'interesse ad esso applicabili. Ll'accordo delle parti non può limitarsi al mark to market, cioè al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale la parte può anticipatamente chiudere l'operazione o un terzo estraneo può essere disposto a subentrarvi, ma deve investire anche gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo, a tal fine, i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi d'interesse nel tempo.

In definitiva, l'indicazione del mark to market, compresa l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto di IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera — al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso o della prospettazione dei suoi c.d. “scenari probabilistici” — l'impossibilità di individuare concretamente l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto (Cassazione civile sez. I, 29/07/2021, n.21830).

Ne deriva, pertanto, che connotato da tale vizio entrambi i contratti oggetto di giudizio sono sanzionabili con la nullità, che – è bene precisare – non è quella, virtuale (art. 1418 c.c., comma 1), di cui si sono occupate le Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso di inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario, ma una nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto. (Renato Scarlato, Alfredo Montefusco) (riproduzione riservata)

Segnalazione e massime a cura dell’Avv. Renato Scarlato e del Dott. Alfredo Montefusco