Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 287 - pubb. 01/07/2007

Bond Argentina e inadeguatezza dell'operazione

Tribunale Milano, 26 Aprile 2006. ..

Intermediazioni finanziaria – Diligenza e correttezza dell’intermediario – Nullità e inadempimento – Distinzione – Fattispecie

Intermediazione finanziaria – Progressivo deterioramento del rating – Omessa informazione – Rapporto di gestione e rapporto di negoziazione – Conseguenze – Distinzione

Intermediazione finanziaria – Vendita in contropartita diretta – Illegittimità – Caratteristiche – Distinzione

Intermediazione finanziaria – Adeguatezza dell’operazione – Composizione del portafoglio

Intermediazione finanziaria – Operazioni con determinato coefficiente di rischio – Dovere specifico di informazione – Sussistenza

In materia di intermediazione finanziaria, la violazione del generale dovere di diligenza e correttezza dell’intermediario è sanzionata dal legislatore con la nullità in relazione ad alcuni specifici comportamenti (quali ad es. quelli previsti dal Tuf agli artt. 23 co. 1,2,3; 24, co. 2; 3, co. 7), mentre, in relazione ad altri comportamenti comunque negligenti ma per i quali non è prevista la specifica sanzione della nullità (es. quelli di cui all’art. 21 tuf), possono ravvisarsi solo i profili della colpa contrattuale.

La mancata informativa da parte dell’intermediario in ordine al peggioramento del rating e la violazione dell’art. 26 reg. Consob possono avere rilevanza in ordine a rapporti di gestione del portafoglio ma non in quelli di negoziazione e gestione titoli.

Non può considerarsi di per sé illegittima la vendita in contropartita diretta, a meno che non si provi che l’intermediario non solo abbia proposto o sollecitato l’investimento, ma abbia anche perseguito scopi ulteriori e diversi rispetto a quelli che caratterizzano la realizzazione dell’interesse del cliente.

Deve ritenersi non adeguata l’operazione di acquisto di 40.000,00 euro di obbligazioni argentine da parte di un investitore che abbia in portafoglio lire 9 milioni di obbligazioni del Credito Fondiario, lire 50 milioni di obbligazioni Cariplo, lire 45 milioni di obbligazioni del Mediocredito Lombardo ed euro 23.000,00 di Bot.

Le operazioni che presentino un rischio superiore a quello dell’investitore con profilo conservativo devono essere sempre evidenziate e ciò anche quando vengano eseguite da investitori con adeguato profilo di rischio. 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSOX titolare dal 1990 di un conto depositi e amministrazione presso la x Cassa poi confluita nella banca convenuta, dopo aver conferito nel 1992 mandato alla stessa banca per la negoziazione di titoli, nell'agosto del 2000 acquistò Bond argentini per 40.000 euro, e con l'atto di citazione notificato il 19/5/2005 ha chiesto la nullità di tale contratto di acquisto per violazione di norme imperative, in via subordinata la risoluzione per inadempimento, in entrambi i casi con i conseguenti effetti restitutori, ed in ulteriore subordine l'accertamento della responsabilità aquiliana, con risarcimento del danno commisurato alla spesa sostenuta oltre legali interessi, maggior danno e danno non patrimoniale.Ha dichiarato di essere una piccola-media risparmiatrice, senza alcuna volontà di acquistare titoli a rischio, e di non essere stata informata sul prospetto informativo e rating del titolo, né sul peggioramento dello stesso, né sul conflitto di interessi che certamente sussisteva banca venditrice, qualora la stessa avesse il titolo alienato in portafoglio, e pertanto sosteneva la violazione di norme imperative e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c.,Ulteriore violazione era individuata in relazione all'art. 21 del T.U.F. nella mancanza di trasparenza concretatasi per il mancato avvertimento dell'esistenza del conflitto di interessi e per il dovere di astensione dal negozio, benché richiesto, qualora fosse pregiudizievole ed inadeguato per il cliente, e ancora dell'art. 6 del Regolamento Consob per non avere ottenuto "da ogni servizio il miglior risultato possibile", configurandosi a parere dell'attrice "una sorta di responsabilità oggettiva" a carico degli investitori in relazione al cattivo esito dell'investimento, da vincersi solo con la prova del fortuito.Responsabilità che era alla base, a parere dell'attrice, della norma di cui all'art. 23 del T.U.F. sull'inversione dell'onere della prova nei giudizi risarcitoci.La Banca, costituitasi, eccepiva come la x avesse scelto e voluto l'investimento, anche percependone frutti soddisfacenti, ricevendo conferma ed estratti senza sollevare contestazioni, e quindi sosteneva che il comportamento posto in essere con la citazione era contrario a buona fede, contestava l'esistenza di un conflitto di interessi, non solo perché non provata, ma anche perché diceva di essersi approvvigionata di Bond argentini sul mercato via via che la clientela ne faceva richiesta, e comunque nessuna eccezione era stata sollevata in ordine al prezzo corrispettivo del titolo.Specificava poi come già. dall'apertura del rapporto l'attrice si fosse rifiutata di fornire indicazioni sul proprio profilo di rischio, e in ogni caso nel 1998 le era stato consegnato il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari previsto dal regolamento appena entrato in vigore, indicava nel documento 6, che produceva, una chiara presa d’atto da parte dell' investitrice del rischio connesso all'operazione. Inizialmente tale documento era disconosciuto dalla attrice come da lei sottoscritto, poi ne confermava l'autenticità in memoria di replica ex art. 6 D.L.vo 5/2003, eccependo però dì non avere potuto prendere visione del suo contenuto.La banca, anche nella memoria di replica ex art. 7 citato decreto, completava le proprie difese sostenendo come ad onta della esibita qualità di pensionata la x fosse in condizione di effettuare investimenti di un certo rilievo, che nessun obbligo vi fosse di informare il cliente del peggioramento del rating del titolo, peraltro mai a vero rischio sino al default, per non esservi nel caso un contratto di gestione.Il giudice designato, preso atto che la scrittura prima contestata era stata riconosciuta e che la causa era definibile allo stato degli atti, fissava udienza collegiale, anche per il tentativo di conciliazione,. con termine per il deposito di documenti. All'odierna udienza dopo il fallito tentativo di conciliazione le parti procedevano alla discussione e il Collegio sì riservava la decisione.Motivi della decisioneL’attrice ha avanzato in via preliminare domanda di nullità per violazione da parte della di norme di comportamento previste dal T.U.F. genericamente e  complessivamente considerate, che impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente, una valutazione obiettiva e subbiettiva del rischio cui egli va' incontro nell'acquisto di strumenti finanziari, e, asseritamene, un comportamento successivo all'acquisto.La domandata nullità non può pronunziarsi.In effetti mentre la violazione del generale dovere di diligenza e correttezza della banca in relazione ad alcuni specifici comportamenti (quali ad esempio quelli previsti dall'art. 23 commi 1,2,3; dall'art. 24, 2°comma; art. 3°, 7°comma, tutti del T.U.F.) è sancita dal legislatore con la nullità, in relazione ad altri comportamenti comunque negligenti ma per i quali non vi è tale specifica sanzione (per esempio ex art. 21 Tuf), possono ravvisarsi solo i profili della colpa contrattuale.Invero alcune delle norme che si assumono violate (per esempio la mancata informativa in ordine al peggioramento del rating e prima ancora la asserita violazione dell'art. 26 del regolamento Consob ) attengono non al rapporto di negoziazione e gestione titoli, oggetto della presente controversia, ma a rapporti di tipo gestorio del portafoglio clienti, mentre non si ritiene sussistere il preteso conflitto di interessi della banca per il collocamento dei titoli in oggetto, non essendo di per sé illegittima la vendita in contropartita diretta a meno che non si provi che nel caso specificato, e ciò non è avvenuto, che l'intermediario non solo abbia proposto o sollecitato l'investimento, ma che perseguisse scopi ulteriori e diversi rispetto alla realizzazione dell' interesse del cliente.Il profilo di inadempimento che porta invece il Collegio all'accoglimento della domanda di risoluzione del contratto è quello sollevato da parte attrice in relazione all'art. 29 del citato. T.U.F. dolendosi della mancata valutazione di non adeguatezza dell'operazione rispetto alle qualità della cliente. E' vero che nella premessa del contratto di ,negoziazione vi è il rifiuto della cliente di fornire il proprio profilo di rischio, ma non sono soltanto le informazioni rese dagli investitori a rendere possibile il giudizio di adeguatezza, perché il soggetto abilitato deve valutare in modo obiettivo la propensione al rischio sulla base del pregresso operare del cliente.Ed il pregresso operare può facilmente evincersi dal portafoglio titoli che si legge al documento 9 prodotto dalla stessa convenuta e risalente all'epoca del contestato investimento.Può vedersi così che accanto e circa 9 milioni delle allora lire di obbligazioni del Credito Fondiario, 50 milioni di lire di obbligazioni Cariplo, 45 milioni di obbligazioni del Mediocredito Lombardo, e 23.000 euro in .B.O.T., l'investimento di 40,000 euro in obbligazioni della Repubblica Argentina costituisce effettivamente una nota dissonante, un titolo speculativo acquistato in rilevante quantità, ed anzi in quantità più rilevante rispetto a ciascuno degli altri singolarmente considerati.Sembra abbastanza ozioso al proposito disquisire sulla rischiosità del titolo al momento dell'acquisto, poiché la circostanza è oggettivamente pacifica ed anzi la difesa della banca poggia il proprio adempimento all'obbligo di informativa proprio producendo un documento che attesta la consapevolezza del "rischio paese emergente", il basso rating attribuito, le possibili forti oscillazioni. Documento sottoscritto incontestatamente.Cosicché che si trattasse di titolo a rischio non è dubitabile, e non è dubitabile che tale rischiosità venne esternata dalla banca e recepita dalla cliente, ma non possono gli obblighi della banca esaurirsi con la prospettata rischiosità estendendosi anche alla specifica informazione al cliente che l'operazione, proprio per la sua rischiosità, fosse inadeguata al di lei portafoglio e procedervi solo se lo stesso cliente chieda comunque di effettuarla.Ai sensi dell'art. 21 D.lg. n. 58/1998 (TUF) e degli art. 28 e 29 Regolamento Consob n. 1522/1998, le banche non solo devono operare in modo che i clienti siano adeguatamente informati sulla natura, sui rischi e sulle 'implicazioni della specifica operazione o del servizio, ma devono astenersi dall'effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione.E' evidente che vi possano essere operazioni a rischio per clienti con una propensione allo stesso, e queste comunque vanno come tali marcate, mentre le stesse operazioni devono essere per clienti con basso profilo di rischio addirittura rifiutate, salva espressa successiva richiesta di eseguirle, una volta presa conoscenza non solo del rischio ma della inadeguatezza.La prova, da cui era onerata la banca, non è stata offerta, non emerge dai documenti prodotti e la convenuta neppure sostiene di avere provveduto allo specifico incombente, che incide sul corretto e completo adempimento del contratto.Questo dunque, può dichiararsi risolto per l'accertato inadempimento del soggetto abilitato e alla declaratoria di risoluzione conseguono gli effetti restitutori costituiti da un lato dalla corresponsione di quanto pagato maggiorato dai legali interessi dal momento dell'esborso sino al saldo, dall'altro dalla consegna dei titoli alla Banca e al pagamento alla stessa di ogni utilità medio tempore prodotta dagli stessi, maggiorata dei legali interessi dalla percezione delle stesse al saldo.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore dell'attrice in, euro 3.000 per onorari, euro 1452 per diritti, euro 150 per spese, oltre rimborso spese generali 12,5% su diritti ed onorari, Iva e Cassa come per leggeP.Q.M.Il tribunale di Milano come sopra composto, definitivamente pronunciano, respinta ogni altra e diversa domanda, 'dichiara risolto per inadempimento della convenuta il contratto di acquisto di obbligazioni Repubblica Argentina codice YY stipulato tra attrice e convenuta il 2/8/2000 e per l'effetto dichiara X tenuta alla corresponsione di quanto pagato dalla X maggiorato dai legali interessi dal momento dell'esborso sino al saldo, e la X tenuta a restituire i predetti titoli alla Banca e a pagare alla stessa ogni utilità medio tempore prodotta dagli stessi, maggiorata dei legali interessi dalla percezione al saldo.Condanna la convenuta al pagamento in favore della attrice delle spese del procedimento liquidate in euro 3.000 per onorari, euro 1452 per diritti, euro 150 per spese, oltre rimborso spese generali 12, 5% su diritti ed onorari, Iva e Cassa come per - legge.