Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 56 - pubb. 01/07/2007

Swap e nozione di operatore qualificato

Tribunale Milano, 06 Aprile 2005. ..

Contratto swap – Operatore qualificato – Violazione del dovere di informazione gravante sull’intermediario – Insussistenza

Formulazione di istanze istruttorie per la prima volta nell’istanza di fissazione dell’udienza – Tardività

Devono ritenersi inammissibili ai sensi dell’art. 9, n. 1, D. Lgs. n. 5/03 la deduzione di nuovi capitoli di prova e la richiesta di un ordine di esibizione effettuati per la prima volta nella istanza di fissazione d’udienza.

Non sono applicabili le disposizioni relative agli obblighi informativi dell’intermediario di cui agli artt. 28, 30 commi 2 e 3 e 36 del reg. Consob n. 11522/1998 nel caso in cui il legale rappresentante di una società abbia dichiarato, ai sensi dell’art. 31, n. 2 del citato regolamento, la propria “competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” ed abbia eseguito sia pur sporadicamente operazioni in contratti di swap.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La L. s.r.l. ha convenuto in giudizio la Unicredit Banca d'Impresa s.p.a. esponendo i rapporti intercorsi con la stessa relativamente ad una serie di contratti di swap (alcuni dei quali consensualmente risolti) dei quali chiedeva l'accertamento della nullità con condanna della convenuta alla restituzione delle somme corrisposte dall'attrice. Deduceva la L. potersi riconoscere gravi carenze informative nel comportamento della controparte tali da integrare, in particolare, la violazione dell'art. 28 Reg. Consob n.1 1522/98.

Si costituiva la parte convenuta che contestava la tesi della parte attrice, della quale chiedeva il rigetto, in particolare sottolineando il contenuto dei testi contrattuali sottoscritti dalla L. unitamente alle dichiarazioni di essere operatore qualificato che avevano preceduto i loro rapporti. In considerazione della difesa già svolta dall'attrice con riferimento ad una di tali dichiarazioni procedeva alla chiamata in causa di D.S., sottoscrittore di tali dichiarazioni, dal quale chiedeva di essere garantito in ipotesi di accoglimento della domanda dell'attrice.

Si costituiva il chiamato che aderiva alla posizione giuridica dell'attrice chiedendo il rigetto delle domande della convenuta.

All'udienza collegiale la causa, dopo discussione, veniva trattenuta in riserva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Si premette che la presente motivazione viene redatta, con riferimento alle ragioni di diritto, in forma abbreviata ai sensi dell'art. 16 n. 5, seconda parte, D.L.vo n. 5/03.

Preliminarmente si osserva che si condivide la tesi della parte convenuta la quale, nella memoria 24.6.04 ha sottolineato l'inammissibilità delle deduzioni istruttorie della parte attrice nell'istanza di fissazione dell'udienza collegiale. Si è infatti in presenza di capitoli di prova che in precedenza non erano stati articolati e di un ordine di esibizione solo in tale sede analiticamente delineato. Le deduzioni per la prima volta così analiticamente effettuate dalla parte attrice nell'istanza di fissazione dell'udienza collegiale contravvengono la previsione dell'art. 9, n. 1, D. L. vo n. 5/03 nella parte in cui prevede "...la definitiva formulazione delle istanze istruttorie già proposte".

La causa risulta quindi matura per la decisione, anche alla luce dei documenti prodotti dalle parti e delle reciproche esposizioni, cosi confermandosi il decreto emesso dal giudice ai sensi dell'art. 12 del D. L.vo n. 5/03. Per quanto riguarda il merito si osserva che la domanda della L. s.r.l. non risulta fondata e deve essere respinta.

Le doglianze della parte attrice (le principali risultano delineate alle pagg. 3 e 4 dell'atto di citazione ed attengono sostanzialmente alla violazione dell'art. 28 Reg. Consob n. 11522/98) possono essere superate alla luce delle dichiarazioni di cui ai doc. 8-9-10 della convenuta.

Premesso che dell'esistenza di uno solo di questi sembra fosse a conoscenza l'attrice (infatti la parte, a pag. 4 dell'atto di citazione, fa riferimento solo alla dichiarazione del 30 4.99) si osserva che non risultano elementi a sostegno della tesi della L., alquanto sinteticamente svolta e non meglio delineata, di una sottoscrizione attuata sporadicamente ed inconsapevolmente (pag. 4 dell'atto di citazione).

Si è in presenza di dichiarazioni rilasciate dal legale rappresentante della società e quindi dal soggetto maggiormente titolato a garantire a terzi la "competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari.." richiesta dall'art. 31, n. 2 ultima parte Reg Consob n. 11522/98; alla luce di tali dichiarazioni la banca non aveva l'onere di operare alcuna altra verifica e i suoi rapporti con l'investitore venivano ad essere impostati in termini diversi rispetto ai rapporti con gli investitori non qualificati.

Ne consegue che nell'ambito dei rapporti tra le parti non sono applicabili le disposizioni degli artt. 28, 30, commi 2 e 3, e 36 del Reg. Consob ai quali possono essere ampiamente ricondotte le doglianze dell'attrice relative ad una asserita carenza di informazioni da fornire all'investitore, all'asserita carenza del contenuto dei contratti e alla dedotta offerta fuori sede.

Le spese di causa della convenuta, comprensive delle spese del procedimento cautelare nelle sue due fasi, sono poste a carico della parte attrice e liquidate, in considerazione del valore della causa e della natura delle questioni trattate, come da dispositivo.

In considerazione della posizione giuridica di condivisione della tesi dell'attrice assunta dal terzo chiamato sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese tra la convenuta e D.S.

P.Q.M.

il Tribunale definitivamente pronunciando sulle domande agli atti, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, così provvede:

- respinge le domande dell'attrice,

- condanna L. s.r.l. al pagamento a favore di Unicredit Banca d'Impresa s.p.a. delle spese di causa che si liquidano in € 1.587,15 per spese, € 5.549,01 per diritti, € 8.990 per onorari e delle spese generali nella misura del 12,5 % sull'importo degli onorari e dei diritti,

- compensa le spese di causa tra convenuta e terzo chiamato.